Vzor citace: Klee, L. Stavební smluvní právo. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015. 504 s.

© JUDr. Lukáš Klee, LL.M., Ph.D., MBA

ISBN 978-80-7478-804-8 (váz.)

ISBN 978-80-7478-850-5 (e-pub)

Vydává Wolters Kluwer, a. s., U Nákladového nádraží 6, 130 00 Praha 3, v roce 2015 jako svou 1981. publikaci. Odpovědná redaktorka Iva Rolečková. Jazyková korektura a rejstřík Lucie Maršíková. Vydání první. Stran 504.

Sazba Cadis. Tisk Serifa, Jinonická 80, 150 00 Praha 5.

Obsah této publikace naleznete také v systému ASPI.

E-kniha je dostupná na www.wolterskluwer.cz/obchod

e-mail: knihy@wolterskluwer.cz, tel.: 246 040 405, 246 040 400, fax: 246 040 401

Děkuji Andree, Samovi, Benovi a celé rodině za podporu.

Za významnou pomoc a spolupráci na částech této knihy děkuji Romanu Turkovi, Haně Nevřalové (kapitoly 4, 6, 7 a 10), Davidu Hruškovi (kapitola 15), Ondřeji Ručkovi (kapitoly 4, 12, 13 a 16), Tomáši Staňkovi (kapitola 16), Zuzaně Rollové (kapitola 16), Danielu Novému (kapitola 11), Petru Dobiášovi (kapitola 14) a Karlu Fabichovi (kapitola 14).

Děkuji též Josefu Neuwirthovi, Jiřímu Bělohlavovi, Milíkovi Tichému a prof. Květoslavu Růžičkovi.

Děkuji též celému týmu Wolters Kluwer za skvělou spolupráci.

Lukáš Klee

O autorovi

JUDr. Lukáš Klee, Ph.D., LL.M., MBA, je mezinárodně uznávaný odborník na stavební smluvní právo, právník společnosti Metrostav a.s., vyučující na Právnické fakultě Univerzity Karlovy, lektor, pravidelný speaker například pro FIDIC, soudní znalec, adjudikátor a rozhodce.

Kontaktní údaje: klee@email.cz

Úvod

Smluvní vztahy ve stavebnictví jsou specifické. Především u velkých výstavbových projektů. Jsou natolik specifické, že si zaslouží vlastní disciplínu v rámci soukromého práva.

České stavební smluvní právo se zvláště v důsledku období centrálně plánovaného hospodářství dostatečně nevyvinulo. Ještě dlouho po roce 1989 se i velké výstavbové projekty zejména u veřejných zakázek mnohdy realizovaly v podstatě na základě stávajících zvyklostí. Navíc neexistují všeobecně respektované české smluvní vzory a další standardy. To je v kontrastu se slušnou úrovní a tradicí českých stavebních inženýrů a projektantů, z nichž mnozí uspěli i v zahraničí. U jednotlivých typů projektů soukromých zakázek, např. u pozemních staveb a technologických dodávek, jsou smluvní vztahy řízeny smlouvami „na míru“, čímž též vzniká určitá nejednotnost.

Důležitým aspektem současného stavebnictví je globalizace. S tou souvisí použití mezinárodních vzorových smluv, jako jsou dokumenty vydávané FIDIC (Mezinárodní federací konzultačních inženýrů), vzory NEC (New Engineering Contract) a mnohé další. V posledních letech došlo hlavně díky expanzi vzorů FIDIC k významné unifikaci a standardizaci mezinárodního stavebního smluvního práva. Především na základě požadavků financujících institucí EU byly tyto standardy implementovány i do smluvních vztahů českých stavebních zakázek. Je tedy důležité věnovat jim velkou pozornost.

V 18 kapitolách této knihy budou analyzována specifika výstavbových projektů v mezinárodním kontextu, vliv rozhodného práva v různých zemích, vzájemné ovlivňování kontinentálně-evropského a angloamerického právního systému ve stavebnictví, obvyklé dodavatelské metody, jako je Generální dodavatelství a Design-Build, specifika metody EPC a EPCM, význam času, určení ceny díla, problematika změn díla (varia-cí), nároků (claimů), Claim Managementu a řešení sporů v adjudikaci. Při zkoumání stavu ve světě vyspělém a ve světě postkomunistickém je využívána srovnávací metoda i s přihlédnutím ke stavu stavebního smluvního práva za první republiky. Je zajímavé vidět, jak velmi vyspělé byly vzorové smlouvy a celé prostředí před více než osmdesáti lety. Základní principy smluvních vztahů ve stavebnictví respektované za první republiky se obvykle shodují se současnou mezinárodní vyspělou praxí.

Specifické ve stavebnictví je též pojištění, zajištění a není možné pominout ani rozdíly mezi jednotlivými typy výstavbových projektů, výstavbu v podzemí, výstavbu infrastruktury a výstavbu pozemních staveb, například zdravotnických zařízení.

Dalším významným aspektem jsou historický vývoj postkomunistických zemí a čerstvě získané zkušenosti z tohoto regionu, které jsou ve stavebním smluvním právu mimořádně zajímavé. V této souvislosti je závažné definovat a respektovat základní principy funkčního rozdělení rizika při realizaci výstavbového projektu coby předpokladu pro efektivitu stavebnictví jako odvětví především u veřejných zakázek.

Jednotlivé kategorie a související obory, které tvoří a ovlivňují stavební smluvní právo, jsou dnes natolik specifické, že neznalost těchto úzce profilovaných pravidel a neexistence související „intelektuální infrastruktury“ může být rizikem funkčnosti systémů řízení výstavbových projektů v dnešní složité společnosti, především v oblasti veřejných zakázek.

Úprava závazkových vztahů, smlouvy o dílo a dalších souvisejících témat v těle občanského zákoníku je pro dnešní výstavbové projekty zcela nedostačující. Nelze ani rozumně předpokládat, že by tato regulace dostatečná měla být. V rámci stavebnictví, stejně tak jako v jiných odvětvích, musí dojít ke vzniku regulace speciální. Tato pravidla musí být tvořena samotnými účastníky výstavbových projektů na základě jejich dlouhodobé zkušenosti a potřeb společnosti. Avšak kde je to namístě, je v této knize citována a analyzována relevantní úprava občanského zákoníku.

V Česku navíc neexistuje ani konsolidovaná judikatura, jež pomohla vytvořit standardy například v Německu a Rakousku a samozřejmě v celém světě common law. Mandatorní regulace (jako je např. ve Velké Británii a Francii) smluvních vztahů ve výstavbě též v Česku nevznikla. Knihu provází judikatura česká a ve velkém rozsahu i rozvinutější zahraniční.

Na druhou stranu regulace veřejných zakázek je rozsáhlá a mnohdy, především v důsledku její obecnosti a někdy i kvůli špatnému výkladu, neodpovídá potřebám efektivního stavebnictví. Právo veřejných zakázek (tzn. především zákon o veřejných zakázkách) splňuje svou funkci ve fázi zadávání. V momentě uzavření smlouvy platí smlouva a zákon nesmí narušovat její efektivní plnění. Zákonodárce by na to měl vždy myslet.

I z toho důvodu zaslouží zvláštní pozornost situace, kdy se v průběhu realizace mění předmět díla, cena a doba výstavby. Laikovi je někdy těžké vysvětlit, že mezi kupní smlouvou na prefabrikovaný produkt a smlouvou o dílo na zhotovení stavby je obrovský rozdíl spočívající v tom, že v prvním případě je předmět a cena v momentu koupě jistá, ale v druhém případě se zčásti předmět, cena a doba výstavby dotváří a upřesňuje až při realizaci. Základním východiskem je, že určité změny (upřesnění) předpokládaného předmětu díla (a související dopady do ceny a času) v průběhu jeho realizace jsou na velkých výstavbových projektech pro úspěšné dokončení díla nevyhnutelné. Tyto změny nelze vyloučit nebo zakázat. Jsou součástí procesu výstavby. Vyhnout se jim dá v podstatě pouze lepší projektovou přípravou, která ovšem vyvolává potřebu vyšších nákladů a více času. V některých případech však ani sebelepší příprava výstavbového projektu budoucím změnám zakázky nezabrání. Připustit určitý prostor pro „dotvarování“ předmětu díla a ceny při realizaci je proto nutné, efektivnější a dlouhodobě pro stavební průmysl a společnost levnější.

Právě toto nepochopení nutnosti „dotvarování předmětu díla“ je příkladem nedostatku specifických znalostí v postkomunistických zemích. Právníci jsou zde učeni vnímat „změnu“ v kontextu smlouvy jako změnu závazkového vztahu, která vyžaduje dohodu smluvních stran ve formě dodatku. Tato idea je tak silná, že způsobila ve stavebnictví velké komplikace právě při vnímání konceptu sjednaných změn díla v průběhu realizace (variací). Daný koncept ovšem nemá se změnou závazkového vztahu nic společného. Závazkový vztah se nemění, protože postupy pro jeho změnu jsou dohodnuty předem a stávají se jeho obsahem už v době podpisu smlouvy. Podobný problém daný neznalostí vznikal i u tzv. „měřených zakázek“.

Na velkých výstavbových projektech dochází rovněž ke vzniku různých druhů claimů (vzájemných nároků na dodatečnou platbu a čas). Tyto claimy jsou často komplexní a složité k dokazování. Ve vyspělých zemích došlo (především díky ustálené judikatuře) ke vzniku teorie, která pomůže mnohé z těchto specifických nároků řešit. Jde především o nároky při konstruktivní akceleraci, nároky na neabsorbované výrobní a správní režie, nároky při ztížených podmínkách realizace a souhrnné nároky. Vzhledem k tomu, že v postkomunistických zemích taková nauka chybí, nezbývá než vycházet z teorie zahraniční. Velká část vyspělé judikatury pochází od britského Technického a stavebního soudu, jedné z největších autorit na úrovni Evropské unie.

Dalším specifikem výstavbových projektů je velké množství sporů. Spory ve stavebnictví jsou a vždy budou. Je třeba dělat vše pro to, abychom se jim vyhnuli, a v případě, že vzniknou, aby smlouva obsahovala efektivní systém řešení sporů při realizaci. Efektivní řešení sporů ve stavebnictví vyžaduje především rychlost, nízké náklady řešení sporu, neformální přístup a odbornost. Takový přístup zajišťuje pouze tzv. adjudikace. Adjudikace je ve stavebnictví nejlepší a nejoblíbenější alternativou soudního a rozhodčího řízení. Je založena na odbornosti adjudikátorů, tedy expertů řešících spor. Jeden nebo tři takoví adjudikátoři se stávají nestranným třetím subjektem označovaným jako „Dispute Board“ (tzn. komise, rada nebo panel pro řešení sporů). Praxí je jednoznačně ověřeno, že právě využití takového přístupu je navíc tou nejlepší cestou, jak se sporům vyhnout (dispute avoidance).

Unifikace a harmonizace pravidel ve stavebnictví přináší usnadnění a zlevnění postupů při vyjednávání a obchodování, zjednodušuje komunikaci, spolupráci, řízení a kontrolu, odstraňuje nedůvěru, pomáhá řešení komplikací a sporů. I mezinárodní stavební smluvní právo je bezpochyby do určité míry unifikované. Především díky vzorovým smlouvám a principům tzv. lex constructionis, tzn. v odvětví respektovaným principům stavebního smluvního práva.

České stavební smluvní právo může stavět na mezinárodních standardech a získat významnou výhodu pro konkurenceschopnost celého odvětví a pro ekonomiku exportně orientované země, jako je Česká republika. Historická příležitost a implementace mezinárodních standardů na místo chybějící místní regulace je unikátní příležitostí pro rozvoj v oblasti mezinárodního obchodu.

Použitelnosti mezinárodních smluvních vzorů (jako jsou vzory FIDIC) v Česku nic nebrání a bránit nemůže. Jedinou zábranou je neochota investovat do jejich poznání. Demokratické soukromé právo staví na smluvní svobodě a stavebnictví vyžaduje specifická a prověřená smluvní pravidla. Regulace je namístě pouze pro ochranu základních principů, např. zákazu netransparentního přenosu rizik, pro ochranu slabší strany, dobré víry a poctivosti. Standardizované smlouvy zaručují, že budou dodrženy základní principy funkčního rozdělení rizika při realizaci výstavbového projektu. Při veřejných zakázkách jde o klíčový předpoklad pro efektivitu stavebnictví jako odvětví.

Kapitola 1

Výstavbové projekty

1. Unikátnost stavebnictví

Stavebnictví je průmyslovým odvětvím, jehož hranice není zcela jasně vymezená. V rámci tohoto odvětví dochází k jednoduchým i komplexním dodávkám materiálů (kamenivo, cement, ocelová výztuž, balená směs apod.), technologických zařízení a služeb, úpravě vodních toků, rekultivacím, výstavbě domů, nákupních center, kanceláří, továren, hotelů, zdravotnických zařízení, ale i velkých infrastrukturních projektů mostů, tunelů a dálnic. Součástí stavebnictví je i výstavba vodohospodářských staveb, jaderných, vodních a větrných elektráren a staveb v oblasti energetiky obecně. Stranou nezůstávají výrobní haly a stanice pro ostatní průmyslová odvětví včetně těžebních stanic, výzkumných center, přístavů, průplavů apod. V rámci konkrétních činností půjde nejen o projektování a výstavbu, ale i o opravu, přístavbu, rekonstrukci, demolici.

Diverzifikace stavebnictví je logickým důsledkem složitosti celé společnosti. Tato složitost pak vede i k nutné specializaci profesí ve stavebnictví. Výstavbový projekt dále obsahuje velké množství procesů, služeb a dodávek, které nespadají do rámce stavebnictví. Jde například o pojištění, financování, vývoj a výrobu technologií, hlídací služby, provozování díla, různé formy poradenství apod.

1.1 Individuálnost výstavbového projektu

Výstavbový projekt je specifickým procesem, nebo spíše souhrnem procesů. Jde o proces většinou individuální. Proměnné existují v pozicích jeho účastníků, jejich úlohách a vztazích, vnějších podmínkách (ekonomická situace, podmínky staveniště, počasí apod.), způsobu řízení a organizace projektu, způsobu zadání projektu, podpoře veřejnosti apod.

Výstavbové projekty jsou vystaveny nebezpečím různého druhu, jejichž zdrojem jsou buď lidé, nebo příroda. Velký význam v nich tedy hraje lidský prvek, čas a prostředí. Samotný výstavbový projekt je často skutečně unikátní konfigurací procesů se složitě předvídatelnými dopady jednotlivých nebezpečí. U velkých výstavbových projektů doba pro dokončení často překračuje dva roky a jejich realizace probíhá na rozsáhlých plochách, které je někdy složité dokonale zabezpečit.

Jednoduše řečeno: výstavbový projekt není výrobní linka, kterou naprogramujete, a převezmete bez jakýchkoli problémů výrobek vždy v přesně definovaném čase a kvalitě za přesně předvídatelné peníze.

Nedostatky projektové dokumentace, mimořádně nepříznivé klimatické podmínky, nepředvídatelné fyzické i sociální podmínky staveniště, problémy s přístupem na staveniště, problémy se stavebním povolením, zdržení způsobená ochránci přírody, ať už skutečnými, nebo spekulanty, nutné změny předmětu díla aj. jsou jen příklady běžných komplikací.

Cílem všech účastníků výstavbového projektu však musí být přiblížit se ideálu výrobní linky a snažit se komplikace, změny, nebezpečí a rizika ovládat a účelně řídit. To lze ovšem zajistit pouze za splnění podmínky dokonalé přípravy projektu. Taková příprava je někdy možná pouze teoreticky (například u podzemních staveb). Jindy může být snaha o dokonalou přípravu tak drahá a časově náročná, že by se stal celý projekt neefektivním.

1.2 Úlohy a vztahy

Historicky došlo v rámci stavebnictví k vymezení pěti základních skupin subjektů, které jsou přímými účastníky výstavbových projektů nebo mají v rámci stavebnictví vliv anebo určitou funkci. Jde o stavební podnikatele, projektanty, regulátory, zákazníky a uživatele (Murdoch a Hughes, 2008). Hlavními nepřímými účastníky jsou financující instituce (např. banky), dotující subjekty, pojišťovny a zajišťovny.

1.2.1 Stavební podnikatelé

Se stavebními podnikateli se nejčastěji setkáme v podobě stavebních společností, ať už globálních, nebo místních. Stavební společnosti mají různá zaměření a velikost, od malých dodavatelů specializovaných činností po nadnárodní komplexy, které mají nejen oborovou, ale i politickou sílu.

Stavební podnikatelé na velkých výstavbových projektech často spolupracují ve sdružení (v terminologii nového občanského zákoníku jde o společnosti bez právní subjektivity) a vytvářejí dodavatelské řetězce o mnoha stupních. Tzv. generální dodavatel uzavírá vztahy se subdodavateli (podzhotoviteli), kteří dále části svých závazků předávají jednotlivým dalším specializovaným stavebním podnikatelům atd. Pozice jednotlivých dodavatelů je ovlivněna způsobem řízení a organizace výstavbového projektu (metodou dodávky). Stavební podnikatel je nejčastěji označován jako zhotovitel.

1.2.2 Projektanti

Hlavní význam projektanta je poskytnout vize, výkresy a specifikace pro zákazníka. Projektant ale často při výstavbovém projektu přebírá i funkce v oblasti řízení a dozoru. Pod pojmem „projektant“ si představujeme obvykle fyzickou osobu, která se živí projektováním, méně často právnickou osobu – ateliér, projektovou kancelář, prostě podnik, který dodává služby nutné pro realizaci výstavbového projektu. Dnes druhá varianta převažuje, neboť projektování se stává stále náročnějším a jednotlivec ho už sám u velkých projektů nezvládne.

1.2.3 Regulátoři

Regulátoři se v rámci stavebnictví uplatňují především v následujících rovinách:

– územní plánování a územní řízení;

– stavební řízení;

– bezpečnost, ochrana zdraví a přírody;

– zajištění jakosti;

– zajištění řádné hospodářské soutěže a

zajištění řádného hospodaření s veřejnými zdroji.

1.2.4 Zákazníci

Realizace stavby je v konečném důsledku službou zákazníkovi. Zákazník může být osoba, která si pořizuje dům pro svou rodinu, zákazník může být ale i developer, který financuje výstavbu nákupního centra a má v úmyslu ho prodat provozovatelům. Sám zákazník může být budoucím vlastníkem anebo provozovatelem.

Zákazníkem může být daňový poplatník, jenž financuje projekty veřejného zájmu v oblasti dopravní infrastruktury, výstavby škol, věznic, zdravotnických zařízení apod. Důležitým aspektem zákazníka je tedy, zdali jsou jeho zdroje veřejné nebo soukromé.

Zákazník (ať už soukromý nebo veřejný) je nejčastěji označován jako objednatel.

1.2.5 Uživatelé

Všichni jsme uživateli produktů vzešlých z výstavby. Podporujeme nebo odmítáme výstavbu z různých důvodů. Velkou roli může hrát vkus, tzn. subjektivní pohled. Dalším subjektivním aspektem je vnímání obtěžování výstavbou nebo už hotovou stavbou, případně subjektivní potřeba takové stavby anebo služby. Důležitá je i konkrétní tradice a kultura dané společnosti.

Stavebnictví jako odvětví je tradičně zatíženo určitou mírou nejistot vzbuzující nedůvěru zákazníků a uživatelů.

1.3 Správa zakázky

Smlouvy o výstavbě se liší od jiných komerčních smluv vysokou měrou rizik. Na straně zhotovitele i na straně objednatele obvykle bývá za projekt odpovědný nějaký zaměstnanec (manažer projektu). Zhotovitel zpravidla disponuje lepšími technickými a manažerskými dovednostmi než objednatel. Při neexistenci dobré smlouvy obsahující potřebné mechanismy pro řízení rizik může zůstat méně informovaný objednatel v nevýhodě a získat v průběhu realizace slabou vyjednávací pozici.

Na druhé straně průvodním jevem velkých výstavbových projektů zadávaných jako veřejné zakázky bývá určitá politická nezodpovědnost na straně objednatele, zvláště pak když vyvstanou problémy. Nikdo nechce mít nic společného s (pravidelně nevyhnutelným) překročením odhadovaných nákladů a zpožděním. Ve snaze vyhnout se odpovědnosti pak někdy objednatelé přesouvají rizika negativních následků nedostatečně připravených projektů na zhotovitele. Tato praxe má obvykle negativní dopad na celý projekt, resp. je nebezpečná celospolečensky, pokud nabude systematického charakteru. Ze socioekonomického hlediska vede k frustraci, plýtvání zdroji a prodražování stavebních prací, dlouhodobě pak ke škodám na místní ekonomice.

Další riziko přináší skutečnost, že objednatelé z veřejného sektoru (především v rozvíjejících se zemích anebo v případě, kdy chybí u veřejných investorů kontinuita a zkušení odpovědní zaměstnanci) někdy nevěnují dost pozornosti asymetrii know-how, mají-li uzavřít či již uzavírají smlouvu se zhotovitelem. Nevěnují pozornost tomu, že je nutné a standardní najmout externího poradce, který by pro ně plnil roli správce zakázky a posílil objednatele a pomohl úspěchu výstavbového projektu. Objednatelé většinou projevují přehnaný optimismus a zaměřují se jen na zahájení projektů a stanovení výchozí ceny díla, aniž by jasně chápali, jak je důležité určit předem jednoznačná pravidla pro řízení nejistot bez zřetele na jejich původce, ať už se jedná o smluvní nároky na dodatečné platby anebo čas (claimy), změny díla a doby výstavby, dodatečné stavební práce atd. (Banica, 2013).

K tomu se dále přidává skutečnost, že stavebnictví si v rozvíjejících se zemích (stále ještě v počátečních stadiích modernizace bez dokončené infrastruktury) nevytvořilo tradici expertního projektového řízení a ani nedisponuje dostatečným počtem zkušených manažerů zakázek/konzultantů obeznámených s mezinárodní prověřenou kontraktační a zadávací praxí, místními specifiky a kulturou práce, ať už na straně objednatele, anebo zhotovitele (Banica, 2013). Vedle chybějící např. dálniční infrastruktury chybí i infrastruktura „intelektuální“, což ovšem není na první pohled zřejmé.

Pozice takzvaného správce zakázky je pak klíčově důležitá. Správce zakázky, kterého najímá objednatel nejčastěji na základě smlouvy o poskytnutí služby, se zabývá například koordinací, monitorováním, dohlížením na soulad s normami, potvrzuje provedené práce, zkouší je a přejímá, realizuje změnové řízení, řeší otázky změn ceny a harmonogramu, vyhodnocuje claimy, interpretuje obsah smlouvy a je povinen vyvinout úsilí k předcházení sporům. Správci zakázky mají ve smyslu smlouvy pomáhat s úspěšnou realizací projektu a jsou pak právě vedle dobré smlouvy hlavním základním nástrojem umožňujícím dosažení požadovaného standardu ve sjednaném termínu a za sjednanou cenu.

Z hlediska správy zakázky (contract administration) se dají rozlišit tři běžně používaná uspořádání s(e):

– Tzv. správcem stavby (the Engineer) jakožto zástupcem objednatele s povinností monitorovat práce a dohlížet na jejich průběh a činit spravedlivá určení (např. ohledně claimů na dodatečný čas a peníze). Správce stavby vydává potvrzení provedených prací, o převzetí díla, zkouškách apod. Tento subjekt předvídají vzory FIDIC (CONS i P/DB, tzn. Red Book i Yellow Book z roku 1999). Správce stavby se tradičně využívá v situaci, kdy dílo realizuje jeden zhotovitel (tzv. generální dodavatel).

– Zástupcem objednatele (employer’s representative), pokud zakázku spravuje přímo objednatel nebo jeho zástupce. Má-li zhotovitel dosáhnout např. u EPC projektů dodržení předpokládané doby pro dokončení, standardu a ceny, pak musí objednatel po dobu výstavby omezit zapojení svého zástupce na minimum. U jiných projektů (např. infrastrukturních) musí mít objednatel aktivní zástupce s širokými kompetencemi, denně rozhodující na stavbě, především v případě, že nevyužije služeb správce stavby.

– Manažerem realizace (construction manager) jakožto zmocněncem objednatele najatým pro koordinování všech procesů (od přípravy zadávací projektové dokumentace až po provozování díla) na základě dohody o poskytnutí služby, avšak bez přímé odpovědnosti za projektovou dokumentaci a dílo samotné. Pro šíři svého závazku je problematické manažera realizace využít u veřejných zakázek. Manažer realizace se tradičně využívá v situaci, kdy dílo nerealizuje jeden zhotovitel (tzv. generální dodavatel), ale zakázka je rozdělena do „balíčků“, kdy může být pro objednatele náročné takové práce koordinovat.

1.3.1 Správce stavby

Tradičním postupem při správě zakázky je využití tzv. správce stavby (jak se v Česku překládá původní výraz the Engineer). Stavební správa byla u nás součástí výstavbových projektů už za první republiky. Například Všeobecné podmínky pro práce a dodávky při provádění vodohospodářských meliorací (práce regulační, zahrazovací, plošné meliorace, vodovody a odvodnění obcí) podnikaných za účasti státu a zemí (1930) uvádí v čl. 3, že: „Stavební správa určuje a zjišťuje postup prací, skutečně provedené rozměry, dává pokyny a příkazy o projektování, vytyčování a provádění prací a vede stavební deník, pokud nebylo jeho vedení svěřeno podnikateli. Dále přesvědčuje se stavební správa o počtu zaměstnaných dělníků, o množství a cenách dodaných hmot a při režijních pracích kontroluje a ověřuje výplatní listiny i účty dodavatelů. Jednání s podnikatelem je ústní, ve všech důležitějších věcech však písemné.“

Výkon práv a povinností správce stavby spočívá současně ve dvou částech. První tvoří zastupování objednatele, kdy zhotovitel může považovat jednání správce stavby za jednání a pochybení objednatele (například pokyny správce stavby ke změnám díla). V rámci té druhé je správce stavby zčásti neutrální třetí stranou, která je profesně připravena k udržení spravedlivé rovnováhy mezi zhotovitelem a objednatelem (například při předcházení sporů). V rámci druhé části může být též omezena i odpovědnost objednatele za jednání správce stavby. Právě neutralita správce stavby, jako subjektu jmenovaného a financovaného objednatelem, je předmětem častých diskusí. Kompetentní správce stavby je ovšem základním předpokladem úspěšného výstavbového projektu.

Správcem stavby je většinou obchodní společnost, často skupina konzultačních inženýrů (tzn. inženýrů poradců) nebo projektantů, musí být však jmenován její konkrétní zástupce. Správcem stavby ale může být i subjekt podřízený objednateli (např. zaměstnanec), může to ovšem v praxi být problematické řešení. Jaeger a Hök (2010, s. 222) v této souvislosti odkazují na rozhodnutí Rozhodčího soudu u Mezinárodní obchodní komory, ve kterém se rozhodci zabývali nahrazením správce stavby zaměstnancem objednatele (šlo o veřejného zadavatele). Uvedení autoři zmiňují, že zásadně není přijatelné, aby objednatel a správce stavby pocházeli z jedné organizace. Důležitější, než komu a jakým způsobem je správce stavby podřízen, však bude, jestli konkrétní správce stavby jedná (a hlavně může jednat) podle zásad, které platí pro tuto funkci, a jestli dělá vše pro úspěšné dokončení zakázky.

Jednotlivá práva a povinnosti správce stavby jsou dány zpravidla samostatnou smlouvou s objednatelem. Pro tyto účely se využívá např. vzorová smlouva mezi objednatelem a konzultantem na poskytnutí služeb, tzv. White Book FIDIC z roku 2006 (Client/Consultant Model Services Agreement). Jedná se o vzorovou smlouvu např. na vypracování projektové dokumentace nebo poskytnutí jiných služeb (technická pomoc, dozor apod.).

Je v zájmu všech účastníků výstavby, aby byly kompetence správce stavby vždy zcela vyjasněné a nebylo sporu o tom, kdo jeho funkci fakticky provádí. Otázka, jaké jsou atributy správce stavby a kdy lze o smluvní straně říci, že někoho fakticky akceptovala jako správce stavby, (ICC, 2009) byla zodpovězena například v případu ICC č. 10892 (soud shledal, že správcem stavby byl v tomto případě sám objednatel).

Mezi typická práva správce stavby (podle vzorů FIDIC) patří především právo dávat zhotoviteli pokyny týkající se realizace díla (nebo odstranění vad), které zhotovitel musí plnit (pokud jsou nutné k dokončení díla a odstranění vad, protože postupy výstavby jsou věcí zhotovitele). Správce stavby musí obvykle například závazně objasňovat dvojznačnosti nebo nesrovnalosti ve smlouvě, odsouhlasuje (např. podzhotovitele), schvaluje (např. projektovou dokumentaci) a vznáší požadavky (např. na zhotovitelův návrh změny díla). V pravomoci správce stavby ale není měnit smlouvu, a nemá tedy pravomoc zbavit kteroukoli ze stran povinností, závazků nebo odpovědnosti, vyplývajících ze smlouvy. Jeho úkony nezbavují zhotovitele žádné odpovědnosti, kterou má podle smlouvy. Správce stavby je dozorem jakosti, nákladovým dozorem, dozorem rychlosti postupu prací a dozoruje obecně, že dílo je realizováno v souladu se smlouvou. Jaeger a Hök (2010, s. 227) k osobě správce stavby poznamenávají, že by měl být inženýrem se všemi potřebnými dovednostmi a zkušenostmi, s dobrou znalostí smlouvy a smluvních procedur (metod měření a oceňování, lhůt apod.). Správce stavby by měl být schopen předvídat všechny právní, obchodní a technické následky svých pokynů, zvláště těch vedoucích ke změnám díla. Měl by být schopen spravedlivě hodnotit oprávněnost nákladů a vhodnost položkových cen v případě nutnosti jejich vytvoření. Správce stavby by měl být též schopen vést a organizovat kontrolní dny, spravedlivě vyhodnocovat harmonogram výstavby a posuzovat oprávněnost claimů na dodatečné peníze a čas. Při určování kompetencí správce stavby je potřebné vzít v úvahu veřejnoprávní a jiné požadavky na technický (případně další jiný) dozor objednatele a vhodně a funkčně nastavit systém řízení a dozorování. Technický (stavební) dozor musí být podřízenou součástí týmu správce stavby, aby nedošlo ke kompetenčním nejasnostem. Správce stavby dále předává hlášení objednateli, vede smluvní korespondenci a musí zajistit co nejlepší vzájemnou informovanost (komunikaci) stran.

1.3.2 Potvrzování a určování správce stavby

Typickou činností správce stavby je vydávání potvrzení různého druhu. Například vzory FIDIC předpokládají především potvrzení průběžné platby (interim payment certificate), potvrzení závěrečné platby (final payment certificate), potvrzení o převzetí díla (taking-over certificate) a potvrzení splnění smlouvy (performance certificate). Podle vzorů FIDIC ovšem platí, že úkony správce stavby nezbavují zhotovitele žádné odpovědnosti, kterou má podle smlouvy včetně odpovědnosti za chyby, opomenutí, nesrovnalosti a neplnění. Například podle podčl. 14.6 vzorů FIDIC dále platí, že správce stavby může v kterémkoli potvrzení platby provést modifikaci, která měla být správně provedena v některém předchozím potvrzení platby. Potvrzení platby neznamená přijetí nebo schválení správcem stavby.

Podle vzorů FIDIC se po správci stavby požaduje, aby v první instanci působil jako zprostředkovatel dohody (mediátor) mezi stranami, kdykoli objednatel či zhotovitel vznese nárok (claim) na dodatečné peníze anebo čas. Nemohou-li se strany dohodnout, musí správce stavby spravedlivě určit výši claimu v souladu se smlouvou a náležitě v něm zohlednit všechny významné okolnosti. Správce stavby tedy musí jednat v dobré víře a s řádnou péčí. Při tomto určování se správce řídí smlouvou (o dílo) bez ohledu na jakékoli preference či nátlak vyjádřený kteroukoli stranou. Určení správce stavby je mezitímním opatřením, kterým se strany musí řídit. Jestliže jedna ze stran s určením nesouhlasí, může být určení správcem upraveno, případně může strana využít mechanismus řešení sporů. U vzorů FIDIC musí správce stavby také spravedlivě určit, zda něco bylo nebo nebylo předvídatelné, a musí spravedlivě určovat i při oceňování díla.

Ohledně potvrzení vydávaných správcem stavby je velmi zajímavé porovnat názory právníků z různých zemí (dostupné na http://globalarbitrationreview.com), kteří odpověděli na následující otázky:

Kdy musí certifikátor (správce zakázky vydávající potvrzení) ze smlouvy o dílo na realizaci výstavbového projektu jednat nestranně, férově a čestně? Jakou měrou jsou strany vázány potvrzeními (pokud smlouva výslovně nezmocňuje obecný či rozhodčí soud k vyjádření se k těmto potvrzením, jejich přezkoumání a revizi)? Může zhotovitel vést soudní řízení přímo proti certifikátorovi?

Anglie & Wales: Pokud objednatel využije pro správu zakázky v rámci smlouvy o dílo se zhotovitelem další subjekt k vydávání potvrzení či určování, pak se po této osobě požaduje, aby jednala v souladu se smlouvou (o dílo), férově a nestranně a udržovala vyvážený vztah mezi objednatelem a zhotovitelem.

Zda určité potvrzení je, či není závazné a nezvratné, to záleží na interpretaci smlouvy jako celku. Ustanovuje-li smlouva potvrzení jako závazné a nezvratné, pak se škála důvodů pro napadení takového potvrzení podstatně zužuje.

Pokud lze potvrzení přezkoumávat, revidovat nebo jej zpochybňovat, pak není pravděpodobné, že by měl zhotovitel důvod k postihu vedenému přímo proti certifikátorovi. Kde chybí možnost zpochybňovat potvrzení, tam je možné, že zhotovitel bude oprávněn vést řízení přímo proti certifikátorovi, musí však v takovém případě prokázat, že byl certifikátor při vydávání potvrzení zavázán jednat s řádnou péčí a že certifikátor tuto péči porušil. To bude záviset na faktech (Choat, Long, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

Francie: Architekti či správci stavby, kteří potvrzují platby v rámci svého dohledu nad prováděným dílem, musí jednat s řádnou péčí a v souladu se smlouvou, kterou uzavřeli s objednatelem. Míra, jakou jsou strany vázány potvrzeními, bude záviset na smlouvě o dílo. V případě nadsazeného potvrzení platby může být certifikátor odpovědný společně se zhotovitelem. Stejně tak může zhotovitel zahájit soudní řízení proti certifikátorovi (Gillion, Rosher, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

Německo: Certifikátor ze smlouvy o dílo na realizaci výstavbového projektu je povinen jednat nestranně, férově a čestně. Takováto povinnost se vyvozuje z jeho mandátu/smlouvy a – v závislosti na druhu certifikátora – z jeho správních povinností vyplývajících z jeho případného oficiálního postavení jakožto (státem uznaného) certifikátora. Strany nejsou obecně potvrzeními vázány, mohou je nechat přezkoumat v smluvním režimu rozhodování sporů. Odpovědnostní nároky mohou být vznášeny i proti samotnému certifikátorovi, a to jak zhotovitelem, tak i objednatelem, neboť povinnost řádné péče vzniká právě pověřením k potvrzování určitých skutečností v souvislosti se smlouvou o dílo (Kremer, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

Korea: (1) Certifikátor nebo správce zakázky se ustanovuje na základě zákona (Construction Technology Management Act), který co do rozsahu práce certifikátora rozlišuje tři různé kategorie: projektování, prohlídky (a průzkumy) a výstavbu. Podle tohoto zákona musí potvrzovatel jednat čestně a důstojně. (2) Strany jsou vázány potvrzeními měrou vyplývající ze smlouvy o dílo. (3) Zhotovitel může vést řízení přímo proti certifikátorovi na základě porušení smlouvy a má rovněž možnost vymáhat náhradu škod za porušení mimosmluvní odpovědnosti (Oh, Park, dostupné na: http://globalarbitrationreview.com).

1.3.3 Odpovědnosti a ručení správce stavby

Podle podmínek smlouvy se svým zákazníkem (objednatelem) je správce stavby zodpovědný za povinnosti, ke kterým se zaváže (jako projektant, zmocněnec, dozor, certifikátor, určovatel, mediátor). Správce stavby např. podle vzorů FIDIC je v rámci své povinné nestrannosti (a povinnosti zohlednit všechny okolnosti) odpovědný za řádnou péči rovněž vůči zhotoviteli. Tato smluvní odpovědnost existuje vedle mimosmluvních odpovědností (na základě rozhodného práva), z kterých vyplývá například povinná prevence ztrát a škod, včetně těch ekonomických. Správce stavby může být odpovědný (a ručit) za vady projektové dokumentace a za to, že řádně nedozoroval, necertifikoval (chybně potvrzoval např. vyúčtování za provedené práce), vydával chybná prohlášení a pokyny, neposkytl součinnost, nespolupracoval, nepředcházel škodám atd. Správce stavby je též odpovědný třetím stranám. Potenciální ručení správce stavby, jeho forma a rozsah závisí například na rozhodném právu, sjednaném smluvním pojištění a zajištění (Bunni, 2005).

1.3.4 Neutralita správce stavby

Správce stavby je personálem objednatele a je na objednateli závislý (objednatel ho platí), ovšem v rámci části svých povinností musí správce stavby zůstat neutrální (tento koncept navazuje na tradici nezávislého konzultačního inženýra, který disponuje profesionálními dovednostmi, jež mu umožňují udržovat vyvážený vztah mezi zhotovitelem a objednatelem).

Správce stavby má v rámci smluvních podmínek prosazovat ta nejvhodnější řešení. Proto je klíčem k úspěchu výstavbového projektu. Jako nominovaný a zajištěný objednatelem pracuje správce stavby na jeho náklad. I tak ale musí zůstat určitou měrou neutrálním. V kontinentálně-evropském světě naráží tato presumpce někdy na zbytečné nepochopení. Správce stavby končívá v obtížné pozici. Je tomu tak proto, že objednatelé někdy nechápou nebo nerespektují povinnou neutralitu správce stavby. To může někdy vést ke zhroucenému systému řízení projektu a správy zakázky stejně jako ke škodám a zpožděním. Spravedlivé určování (a související neutralitu) je nutné vnímat jako zdůraznění povinnosti jednat i vůči zhotoviteli v dobré víře a s řádnou péčí a obecně jednat tak, aby postup výstavby nebyl ohrožen a nevznikaly škody (obecná prevenční povinnost). Takovým způsobem se ovšem podle českého práva v obchodním styku musí chovat každý zástupce objednatele i objednatel sám, stejně jako zhotovitel.

1.3.5 Omezení kompetencí správce stavby

Kontrolní seznam pro jednostranné smlouvy (Check List for One Sided Contracts, JICA, 2011) připravený Japonskou agenturou pro mezinárodní spolupráci (Japan International Cooperation Agency) pro projekty, na kterých poskytuje financování, označuje omezení rozhodovacích kompetencí správce stavby jako jeden ze čtyř hlavních faktorů, jež vytvářejí jednostranné smlouvy.

Jednostranné smlouvy pak mají podle tohoto dokumentu následující nepříznivé následky:

– neúspěšné zadávání výstavbových projektů a narušení jejich realizace;

– neúčast svědomitých a schopných zhotovitelů ve výběrovém řízení;

– zadání zakázky uchazeči, který nedokáže správně ocenit rizika nebo v tomto směru neuspěje;

– nízká kvalita díla a zpoždění při realizaci;

– vzájemná nedůvěra mezi stranami, které se pak navzájem nerespektují;

– neopodstatněné claimy ze strany zhotovitele;

– časté spory mezi objednatelem a zhotovitelem;

– vyšší nabídkové ceny anebo velké rozdíly mezi nabídkovou a konečnou cenou;

– v krajních případech eventuální ukončení smlouvy.

V praxi bývá snahou objednatelů omezovat práva správce stavby např. podmiňováním jeho rozhodnutí schválením objednatele nebo odvoláváním „neposlušných“ správců stavby a jejich nahrazováním „poslušnými“. Tento proces začíná již ve fázi sjednávání smlouvy mezi objednatelem a správcem stavby. Sjednávají se podmínky, za nichž je správce stavby de facto zástupcem objednatele bez kompetencí. Tento postup často vyústí v ochromený systém správy a řízení zakázky. Zda bude správa zakázky uplatňovaná takovouto osobou efektivní, či neefektivní, to závisí na schopnostech a dobré víře jedinců na příslušných pozicích. Praxe zašla tak daleko, že v určitých případech využíval objednatel správce stavby jako nástroje pro realizaci nekalých praktik. Stává se pak, že změny díla, k nimž vydá pokyn správce stavby, se posléze prohlásí za neplatné s argumentem nezplnomocnění správce stavby k pokynu ke změně (nebo pro rozpor se zákonem o zadávání veřejných zakázek). Platby již uskutečněné na základě těchto změn pak objednatel se zpětnou platností započte na krytí budoucích úhrad za provedené práce. To vede k zhotovitelově ztrátě, insolvenci a případně i bankrotu. O dobré víře nemůže být v takových případech řeč.

V základní smlouvě o dílo mezi objednatelem a zhotovitelem (kdy správce stavby musí jednat férově) jsou sjednány jiné podmínky než ve smlouvě objednatele se správcem stavby (kdy správce stavby musí zamezit nárokům (claimům) zhotovitele pod sankcí smluvní pokuty). Tato odlišnost pak vede k nárokům a žalobám o náhradu škod podávaným zhotoviteli proti správcům stavby (včetně trestněprávních žalob na správce jako fyzické osoby). Takové „válečné“ prostředí samozřejmě není dobrým podhoubím pro úspěšný výstavbový projekt.

Z hlediska nového občanského zákoníku je pak ke vztahu objednatele, zhotovitele, subdodavatelských řetězců, projektanta a správce stavby (který vykonává dozor) nutné upozornit na ustanovení § 2630, kdy platí, že: „(1) Bylo-li plněno vadně, je vzhledem k tomu, co sám dodal, zavázán se zhotovitelem společně a nerozdílně a) poddodavatel zhotovitele, ledaže prokáže, že vadu způsobilo jen rozhodnutí zhotovitele nebo toho, kdo nad stavbou vykonával dozor, b) kdo dodal stavební dokumentaci, ledaže prokáže, že vadu nezpůsobila chyba ve stavební dokumentaci, a c) kdo prováděl dozor nad stavbou, ledaže prokáže, že vadu stavby nezpůsobilo selhání dozoru. (2) Zhotovitel se zprostí povinnosti z vady stavby, prokáže-li, že vadu způsobila jen chyba ve stavební dokumentaci dodané osobou, kterou si objednatel zvolil, nebo jen selhání dozoru nad stavbou vykonávaného osobou, kterou si objednatel zvolil.“

1.4 Důležité aspekty výstavbových projektů

1.4.1 Spolupráce a konflikty

Výstavbový projekt je dočasnou konfigurací procesů, dočasnou multiorganizací. Každý výstavbový projekt spojí velké množství lidí ve společném úsilí s vědomím dočasnosti. Spojuje velké množství profesí a specialistů.

Přímými účastníky výstavbových projektů jsou nejčastěji zákazníci, projektanti a stavební podnikatelé. Velké výstavbové projekty mají i velké množství konkrétních zástupců těchto přímých účastníků. Každý z nich je zaměstnancem nějaké organizace, často členem nějakého profesního sdružení, každý má své různé zájmy, aktivity a priority. Proto je důležité nastavit v rámci daného projektu účelný způsob řízení a organizace, který má nasměrovat společný zájem všech k úspěchu výstavbového projektu. Stejně tak důležité je navození určitého pozitivního společenského ovzduší a přístupu k řešení problémů, jež doprovázejí každý velký výstavbový projekt.

Velice důležitou otázkou jsou změny na pozicích jednotlivých zástupců účastníků v jeho průběhu. Změna rozhodující osoby (pro řízení projektu) může způsobit velké zmatení vedoucí k technickým komplikacím, zvýšení ceny díla a prodloužení doby pro dokončení.

Zástupci účastníků výstavbových projektů mají různou úroveň znalostí, různé specializace a různé zájmy. Kompetence a pravomoci jsou někdy nejasné a není výjimkou, že se někdo odpovědnosti vyhýbá nebo ji naopak neoprávněně přijímá. Sladit všechny zájmy všech účastníků a jejich zástupců je proto mimořádně obtížné.

Dalším častým problémem jsou konflikty, které je třeba očekávat například pro odlišnost dílčích zájmů účastníků výstavbového projektu. Zvítězit by ovšem měl vždy zájem včasného a řádného dokončení projektu, tzn. díla přinášejícího nejvyšší hodnotu za vynaložené peníze, dodaného v předpokládané jakosti a v dohodnuté době.

1.4.2 Překrývání fází výstavbového projektu

U výstavbového projektu rozlišujeme tři základní fáze, a to přípravu, projektování a realizaci (do realizace můžeme případně začlenit i fázi případného provozování).

Tyto fáze se mohou překrývat. Překrývání je často záměrné anebo nevyhnutelné. Může k němu docházet např. v případě projektů Design-Build (viz kapitola 3), aby se urychlila anebo zefektivnila výstavba, nebo v případě změn díla v průběhu realizace a upřesnění projektové dokumentace v průběhu realizace. Právě změny jsou důležitým tématem v oblasti řízení výstavbových projektů, a smlouva musí být hlavním instrumentem ke stanovení postupů při řešení změn.

1.4.3 Přípustnost změn a potřeba jejich řešení

V rámci výstavbových projektů je velká pravděpodobnost nepředvídatelných podmínek a jevů. Je tedy téměř jisté, že na výstavbovém projektu bude docházet k odchylkám od původních představ zákazníka, projektanta nebo zhotovitele o realizaci díla. Kvůli předcházení sporů je proto nutné smluvně předvídat řešení takových odchylek. To se v dobrých smlouvách pravidelně děje, a proto smlouvy obsahují změnové procesy s popisem předvídaných a umožněných změn díla, doby výstavby a ceny (viz kapitola 8).

Takové změny samozřejmě nemohou být změnou anebo porušením smlouvy, protože jsou právě smlouvou umožněny (jsou podle smlouvy; předvídané v souladu se smlouvou). Změnové procesy mají mít ve smlouvě určitá procesní pravidla (tzn. způsob navržení, forma pokynu, způsob a lhůty schvalování, způsob ocenění, vzorové změnové listy atd.).

1.5 Typické smlouvy

Závazky vznikají ve výše uvedeném prostředí mezi uvedenými subjekty, tedy především mezi přímými účastníky výstavbového projektu. Jde hlavně o smlouvy o dílo, kupní smlouvy, smlouvy o obstarání záležitostí (příkaz)/poskytnutí služby (konzultace) a případně další nepojmenované smlouvy.

Základní alokace rizik a metoda dodávky musí být stanoveny ve smlouvě o dílo mezi objednatelem a zhotovitelem. Jde o tzv. investorskou smlouvu (main contract). Další smlouvy o dílo vznikají v rámci dodavatelských řetězců. Velký význam má také smlouva o formě sdružení (nově společnosti) zhotovitelů.

Jiné závazkové vztahy vznikají z pojistných smluv. V oblasti zajištění závazku jde především o bankovní záruky za splnění závazku nabídky, řádnou realizaci a odstranění záručních vad.

1.6 Nebezpečí a rizika podnikání ve stavebnictví

Velké výstavbové projekty jsou pravidelně vystaveny četným nebezpečím, z nichž mnohá jsou nepředvídatelná nebo účastníkům projektu neznámá. Účastníci výstavbového projektu (především zadavatel zakázky a uchazeč) by měli pro ohodnocení rizik zakázky nebezpečí identifikovat a provádět systematickou rizikovou analýzu. Požadavky na rizikové analýzy mají často též úvěrující banky, pojišťovny nebo zajišťovny. Každá smlouva má obsahovat mechanismy řešící možný výskyt typických nebezpečí a následků jejich realizace. Ke známým nebezpečím se obvykle dá přiřadit riziko, které je možné definovat jako pravděpodobnou hodnotu škody, jež vznikla realizací nebezpečí v nějaké formě. Tyto možné (nikoli ale jisté) škody musí být ve smlouvách ošetřeny a musí být jasné, kdo je ponese (Tichý, 2008). Smlouva tedy musí obsahovat kompenzační mechanismus.

Pokud jde o riziko, není cílem se mu vyhnout, ale znát ho a ošetřit tak, aby získal konkurenční výhodu. Při nakládání s rizikem rozlišujeme tři základní fáze:

– identifikace nebezpečí;

– analýza rizik;

opatření proti riziku.

1.6.1 Identifikace nebezpečí

Riziko není něco principiálně špatného. Samozřejmě platí, že lidé vyhledávají spíše jistotu, změně a rizikům se obvykle brání. Kdo se ale nebojí riskovat, může získat výhody. Ve stavebnictví jde též o vyhnutí se destrukci pomocí systematické identifikace, analýzy a přijímání opatření.

Identifikace musí být spojena s jasným vyjádřením priorit zákazníka při daném výstavbovém projektu. Jednotlivá nebezpečí a rizika s nimi spojená mohou mít na každém projektu jinou závažnost. Na některých projektech bude důležitější dodržení rozpočtu, na jiných včasné dokončení, na dalších vysoký standard apod.

Tichý (2008) zmiňuje, že výstavbový projekt – obdobně jako kterékoli průmyslové i neprůmyslové projekty – je ohrožován nebezpečími, jež mají původ externí, interní a smíšený.

Externí původ mají nebezpečí hrozící z technicko-ekonomického, sociálního a přírodního prostředí, v němž projekt probíhá (například: porucha peněžních toků; náboženské nepokoje; povodeň nebo záplava; zřícení letadla; změna kurzů měn).

Interní původ mají nebezpečí vznikající v projektu samém, a to nebezpečí, která ohrožují projekt přímo (například: defraudace, nedodržení lhůt, chyby a omyly v rozhodování), a nebezpečí, která ohrožují projekt druhotně, vznikající jako odezva prostředí na ohrožení projektem (například: spory s úřady ve věci znečištění prostředí, ekologické iniciativy).

O smíšený původ jde v případě, kdy management projektu reaguje chybně na externí nebezpečí.

Nebezpečí výstavbovému projektu hrozí ze dvou skupin zdrojů:

– antropogenních – zdrojem nebezpečí je člověk v různých podobách (jedinec, skupina jedinců, organizace apod.) a

přírodních – zdrojem nebezpečí je příroda (vichřice, zemětřesení, náledí apod.).

1.6.2 Analýza rizik

Po identifikaci nebezpečí následuje analýza rizik zahrnující vyhodnocení nepříznivých následků (závažnost dopadu, četnost výskytu apod.), která vede k nutnosti učinit rozhodnutí o volbě opatření proti riziku.

1.6.3 Opatření proti riziku

Volba opatření závisí na finančních a lidských zdrojích rozhodovatele, závisí též na proveditelnosti nebo dosažitelnosti. Některá rizika nelze odstranit.

Obecně rozlišujeme čtyři strategie rozhodnutí o opatření při ovládání rizika (strategie 4T):

– take (převezmi);

– treat (ošetři);

– transfer (přenes);

– terminate (ukonči).

Take. Strategie převzetí rizika spočívá ve vědomé absenci jakýchkoli opatření. Při takovém postupu musí rozhodovatel vytvořit rezervu ve vlastních zdrojích pro případnou realizaci nebezpečí.

Treat. Strategie ošetření rizika spočívá v prevenci a alokaci rizik.

Ošetření formou prevence spočívá v proaktivním nebo reaktivním přístupu. Tichý (2008) uvádí, že první zásadou je preferovat proaktivní management, tj. předcházet nebezpečím tak, aby se buď nemohla vůbec realizovat (což není vždy proveditelné), nebo aby jejich realizace nebyla pro projekt příliš „bolestivá“. Vždy musíme mít na mysli, že realizace nebezpečí, popř. rizika má záporný vliv na rozpočet projektu, dobu plnění a také na jakost projektu v celém rozsahu. Nelze-li proaktivní management zajistit, postupujeme reaktivně – připravíme se na možné realizace nebezpečí a scénářů nebezpečí tak, abychom omezili jejich důsledky.

Dobré smlouvy o dílo vedou účastníky výstavbového projektu k proaktivnímu přístupu například povinností včasného varování, oznamování a povinností snižovat škody.

Ošetření formou alokace spočívá ve vhodném přidělení rizik účastníkům projektu. Rozlišuje se princip centralizace, kdy se rizika soustředí u jedné osoby, a princip decentralizace, kdy riziko nese ten, kdo ho je schopen nejúčinněji ovládat.

Transfer. K přenesení rizika na třetí osobu za úplatu dochází obvykle nějakou formou pojištění. Může jít též o sdílení rizika (např. s partnerem ve zhotovitelském sdružení).

Terminate. Odmítnout projekt kvůli hrozícímu nebezpečí je snadné, ovšem platí, že „kdo neriskuje, nepije šampaňské“.

1.6.4 Alokace rizik ve smlouvě

Jak bylo řečeno výše, ošetření rizik může probíhat formou vhodného přidělení rizik účastníkům projektu, tedy účelnou alokací rizik. Je praxí potvrzeno, že neúčelná alokace (nejasné riziko, případně riziko, které neumí zhotovitel ovládat apod.) povede ke spekulativním claimům, sporům nebo třeba i k předčasnému ukončení projektu. Neúčelná alokace rizika tedy povede ke komplikacím výstavbového projektu s vlivem na cenu, čas a kvalitu.

Přenosem rizika dochází ke ztrátě kontroly a za přenos rizika by se mělo zaplatit. Jestliže se tento předpoklad nedodrží, vzniknou problémy.

Vhodnou a účelnou alokaci rizik zaručují standardizované smluvní podmínky. Takové vzory smluv obsahují například ustanovení nutící smluvní strany včas upozorňovat na události s vlivem na kvalitu, cenu a termín a oznamovat claimy na dodatečné peníze a čas. Ověřené vzory jako VOB, FIDIC, NEC apod. jsou vytvořeny profesními organizacemi, případně zástupci všech účastníků výstavbových projektů, a právě účast především zástupců zhotovitelů a objednatelů při jejich sestavování vede k vyvážené a účelné alokaci rizik.

Je třeba zmínit, že zatímco v zemích common law se tvůrci smluv snaží veškerá rizika popsat ve smlouvě, právníci v prostředí kontinentálně-evropském spoléhají na občanskoprávní kodexy. Právníci z oblastí anglosaských jurisdikcí pak mohou být překvapeni tím, že rozhodné právo smlouvy naruší smluvní alokaci. Stejně tak například soudci z oblastí common law budou pravděpodobně více respektovat smluvní alokaci rizik než jejich kolegové z oblastí kontinentálně-evropského práva.

1.7 Zahraniční podnikání ve stavebnictví

Stavebnictví bylo historicky spíše odvětvím vnitrostátním, kde se na určitém území setkávali místní stavební podnikatelé a zákazníci. Tato skutečnost ovšem dnes neplatí, stavebnictví se globalizuje. Integrační procesy, vznik nadnárodních seskupení, vládní programy na podporu investic, expanze a vývoj komunikačních prostředků, sociální sítě, zvýšená mobilita zboží, kapitálu a práce; to vše výrazně ovlivňuje i stavebnictví. Globální společnosti využívají své know-how, synergii a finanční sílu k expanzi svého podnikání.

Investice zahraničních společností proběhly v mnoha zemích převážně akvizicemi původně státních stavebních podniků nebo sdružením (joint-ventures) s vnitrostátními subjekty.

Přeshraniční projekty zvyšují konkurenci, ale vytvářejí tlak i na zákazníky, kteří musí umět své zakázky v mezinárodních tendrech správně řídit, projektovat, zadat, realizovat, dohlížet atd. V případě veřejných zakázek musí být zadavatel schopen zajistit především řádnou přípravu zakázky, a to hlavně z hlediska zajištění nutných veřejnoprávních povolení a pozemků dočasného anebo trvalého záboru. Musí být zajištěna efektivní regulace (případně odstraněna nepotřebná) především v oblasti veřejných zakázek, stavebního a územního řízení, ochrany přírody, technických a kvalitativních norem, obchodních závazkových vztahů, řešení sporů a oblasti hospodářské soutěže. Zadavatel musí zajistit vhodnou projektovou dokumentaci a technické specifikace a musí mít kvalifikované lidské zdroje zajišťující dohled při realizaci.

V neposlední řadě musí zadavatel zvolit vhodný typ smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem (popřípadě mezi ostatními účastníky výstavbového projektu). Rizika vyplývající z nedostatků ve výše uvedených oblastech komplikují financování a v některých případech mohou ohrozit samotné zahájení realizace zakázky.

Uvedená rizika realizaci zakázek samozřejmě komplikují a prodražují. Zahraniční podnikání klade vysoké nároky na společnosti, které chtějí podnikat v zahraničí, ale samozřejmě zvyšuje nároky i na společnosti podnikající vnitrostátně. Podnikání v zahraničí zvyšuje nároky na zaměstnance. Získání a vzdělávání zaměstnanců v této oblasti je jedním z nejtěžších úkolů pro zaměstnavatele.

Důvodem, proč se společnosti pouštějí do zahraničního podnikání, jsou nejčastěji „obrana“ nebo „útok“. Útokem je myšleno proaktivní strategické rozhodnutí zajistit si další podnikatelskou příležitost a obranou je myšlena reakce na nedostatek zásoby práce na vnitrostátním území.

1.7.1 Manažerské analýzy při zahraničním podnikání

Pro zpracování analýz trhu a vytvoření strategie se používají různé manažerské techniky a vzorce. Pro analýzy vnějšího prostředí se používá například analýza PESTEL (Political, Economic, Social, Technological, Environmental, Legal Analysis), která vyhodnocuje politické, ekonomické, sociální, technologické, environmentální a právní faktory a jejich vliv například na konkrétní podnikatelský záměr.

Politické faktory znázorňují, jak a do jaké míry stát zasahuje do hospodářství, a zahrnují oblasti, jako je daňová politika, pracovní právo, právo životního prostředí, omezení obchodu, cel a politická stabilita.

Mezi ekonomické faktory patří ekonomický růst, úrokové sazby, směnné kurzy, míra inflace, HDP apod.

Mezi sociální faktory patří kulturní aspekty a faktory, jako jsou uvědomění významu udržování zdraví, věková struktura a stárnutí populace, hodnota lidského života a důraz na bezpečnost.

Technologické faktory zahrnují technologické aspekty, jako jsou výzkumné a vývojové činnosti, automatizace, míra inovace, technologické pobídky a rychlost technologických změn.

Faktory životního prostředí jsou ekologické a environmentální aspekty (počasí, klima a klimatické změny atd.), které mohou mít vliv zejména na odvětví, jako je cestovní ruch, zemědělství, pojištění a samozřejmě i stavebnictví.

Právní faktory se týkají spotřebitelského práva, práva hospodářské soutěže, pracovního práva, zdraví a bezpečnosti, obchodního práva, práva zadávání veřejných zakázek, stavebního práva apod.

Vedle vnějšího prostředí se často například pomocí analýzy SWOT zkoumají strategické schopnosti. Tedy zdroje (to, co máme) a kompetence (to, v čem jsme dobří). SWOT je zkratka anglických slov strengths, weaknesses, opportunities a threats. Zkoumáme tedy, jaké máme silné stránky a jak je můžeme využít, jak můžeme minimalizovat dopad našich slabých stránek, jaké máme příležitosti a jak je můžeme využít, jaká nebezpečí nám brání využít tyto příležitosti a jak tato nebezpečí překonat. Zkoumáme tudíž zároveň vnitřní i vnější prostředí.

Další oblíbenou analýzou je Porterova analýza pěti sil, která může také pomoci vytvořit rámec pro analýzu obchodní strategie. Porterův model pěti sil definuje síly, které určují intenzitu soupeření v daném odvětví, a tedy přitažlivost tohoto odvětví. Porter definoval dvě vertikální síly, sílu dodavatelů a zákazníků, stejně jako tři vodorovné síly, hrozbu nových soutěžitelů na trhu, hrozbu substitutů a hrozbu zavedených konkurentů.

Po analýzách vnějšího a vnitřního prostředí se vyhodnocuje vliv na produkt nebo podnikatelský záměr a vytváří se možnosti strategie v alternativách.

1.7.2 Typická nebezpečí a jejich zdroje při vstupu na nový trh

Při snaze o rozšíření podnikání do zahraničí se stavební podnikatel musí zpravidla zajímat o následující oblasti a otázky:

– politická situace, resp. stabilita teritoria a prognózy jejího vývoje;

– legislativní podmínky pro podnikání, možnosti působení na stavebním trhu;

– mezinárodní smlouvy (např. na ochranu investic), dvoustranné dohody, diplomatické mise, členství místní asociace ve FIDIC, respektování mezinárodních standardů;

– zaměstnávání zahraničních pracovníků (případně vyslání zaměstnanců do zahraničí), daně a placení sociálního a zdravotního pojištění a další účetní specifika;

– legislativní podmínky pro zaměstnávání místních pracovníků, pracovní možnosti pro české občany, mzdové a sociální podmínky, bezpečnost a ochrana zdraví;

– podmínky zadávání veřejných zakázek a kvalifikační kritéria;

– cla, daně, poplatky;

– podmínky a formy podnikání na trhu v případě zahraničních subjektů;

– specifika obecné právní úpravy závazkových vztahů a soukromého práva obecně;

– vzorové smlouvy, obchodní podmínky a jejich případná omezení obecně závaznými předpisy;

– vynutitelnost práva, mechanismy řešení sporů, soudy, rozhodci a vykonatelnost jejich nálezů;

– průběh stavebního řízení, fungování stavebních úřadů a jejich podřízenost;

– texty příslušných zákonů a vyhlášek;

– míra korupce;

– technické normy a jejich zdroje, certifikace, licence, živnosti;

– dostupné technologie, stroje a materiály;

– největší soukromí a veřejní zákazníci a finanční instituce a jejich specifika;

– plánování, příprava, způsob zadávání, organizace a řízení projektů (preferované metody dodávky);

– hlavní hráči na stavebním trhu a jejich síla, dodavatelé a jejich reference či síla, seznamy dodavatelů důležitých materiálů (oceli, betonu, kameniva, písku, cementu), technologií, vybavení a energie;

– přenesené zkušenosti s trhem, vyspělost obchodních vztahů, spolehlivost a dostupnost místních obchodních partnerů;

– internetové vyhledávače, elektronické zdroje informací;

– měna, ve které budou práce, materiál a výrobky hrazeny;

– dostupnost pojištění;

– dostupnost a nároky zajištění projektů;

omezení dovozu zboží, omezení pro zahraniční společnosti, subvence apod.

1.7.3 Podnikání prostřednictvím pobočky nebo dceřiné společnosti

Podnikání v zahraničí se obvykle realizuje dvojím způsobem, a to buď prostřednictvím organizační složky (podle nového občanského zákoníku pobočky) umístěné na zahraničním území, nebo založením zahraniční právnické osoby. Oprávnění podnikat vzniká zpravidla zápisem do místního veřejného rejstříku. Věcná, finanční a časová náročnost založení organizační složky či nové společnosti se může lišit podle cílového trhu.

Obě formy podnikání v zahraničí je potřeba při rozhodování o jejich volbě vždy konfrontovat se zastiženou společensko-politickou situací a právními podmínkami pro podnikání.

Zásadní rozdíl obou forem podnikání je v právním statutu a odpovědnosti. Organizační složka nemá samostatnou právní způsobilost a odpovědnost. Je jen „prodlouženou rukou“ společnosti na zahraničním trhu, kdy odpovědnost za závazky a případné škody nese nadále společnost sama. Podnikání prostřednictvím organizační složky je podnikání v prostředí mezinárodních obchodních vztahů, tedy v právním prostředí s „cizím prvkem“. Naopak založením dceřiné společnosti vzniká z pohledu práva a odpovědnosti zcela nová a samostatná právnická osoba. Rizika spojená s podnikáním dceřiné společnosti vůči mateřské společnosti jsou oproti podnikání formou organizační složky menší a lépe oddělitelná. Dceřiná společnost s ručením omezením může ovšem trpět nedostatkem podnikatelského kreditu.

Dceřiná společnost podniká v právním prostředí, ve kterém byla založena, což zpravidla vylučuje kolizi s mezinárodním prvkem, devizovými předpisy, omezeními pro cizince a dalšími restrikcemi, kterými se daný stát brání přílivu a podnikání konkurence. Nesplněné závazky, škody apod. mohou být v případě organizační složky žalovány jak v místě, kde má složka sídlo, tak i v místě sídla, což u dceřiné společnosti zásadně možné není.

Reference a další užitečná literatura:

BANICA, C. Standard Forms of Construction Contracts in Romania. Urbanism. Arhitectură. Construcţii. 2013, Vol. 4, Nr. 4.

BUNNI, N. G. The FIDIC Forms of Contract. Third Edition. London: Blackwell Publishing, 2005.

DERCO, S. V. The Benefits and Pitfalls of the Joint Venture [online]. Dostupné z: http://www.smf-cpa.com/PDFs/Employer-Center/Published-Articles/JointVenture_Derco.pdf [cit. 2013-05-12].

FIDIC. The FIDIC Contracts Guide. First Edition. Lausanne, 2000.

FIDIC. FIDIC Procurement Procedures Guide. First Edition. Lausanne, 2011.

ICC. International Court of Arbitration Bulletin. 2008, Vol. 19, Nr. 2.

ICC. International Court of Arbitration Bulletin. 2012, Vol. 23, Nr. 2.

Jaeger, A. V., Hök, G. S. FIDIC – A Guide for Practitioners. Berlin: Springer Verlag, 2010.

KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012.

Knutson, R. FIDIC: An Analysis of International Construction Contracts. London: Kluwer Law International, 2005.

Kobayashi, K., Khairuddin, A. R. Joint Ventures in Construction 2. London: ICE Publishing, 2012.

MILLER, R. W. Joint Ventures in Construction [online]. Dostupné z: http://suretyinfo.org/pdf/JointVentures.pdf [cit. 2013-05-12].

Mintzberg, H., Ahlstrand, B., Lampel, J. Strategy Safari. London: Prentice Hall, 2004.

Murdoch, J. R., Hughes, W. Construction Contracts : Law and Management. New York: Taylor and Francis, 2008.

PERKINS, S. J. Globalization – the People Dimension. London: Kogan Page Limited, 1997.

VENOIT, W. K. International Construction Law: A Guide for Cross-Border Transactions and Legal Disputes. Chicago: ABA Publishing, 2009.

WINCH, G. Managing construction projects. Oxford: Wiley-Blackwell, 2010.

http://globalarbitrationreview.com

Kapitola 2

Kontinentálně-evropské právo a common law

1. Sbližování právních systémů

Základním rozdílem mezi angloamerickým (common law) a kontinentálně-evropským právním systémem (civil law) je z hlediska smluvního práva v nejobecnější rovině fakt, že angloamerický systém je postaven na zvyklostech, pragmatickém přístupu a zdůrazňuje maximálně princip smluvní svobody, zatímco kontinentálně-evropský systém je založen na římském právu, právní teorii a velký význam v něm mají kogentní ustanovení rozhodného práva, která mohou ovlivnit i původní dohodu stran. Prameny angloamerického práva jsou primárně precedenty, u kontinentálně-evropského jde o civilní kodexy.

V současnosti dochází k prolínání obou systémů, základní rozdíly jsou však stále zřetelné. Např. v USA je dnes velká část práva tvořena legislativci. Naopak rozhodnutí vyšších soudů v zemích civilních kodexů mají často takový respekt, že díky nim dochází k tvorbě práva. Jednoznačné ovšem je, že v současnosti podobnosti obou systémů převažují nad odlišnostmi.

V oblasti řízení výstavbových projektů a z hlediska řešení jejich sporů mají odlišnosti mezi oběma systémy velký význam. Například tradiční britská formálnost procedur vtělená do vzorových smluv o dílo se může v první fázi jejich implementace v zemích kontinentálně-evropského práva setkat s nepochopením.

Vzorové smlouvy, kterými se velké projekty v převažující míře řídí (FIDIC, NEC apod.), jsou ovlivněny nebo založeny na common law, ale rostoucí velké stavební trhy v zemích Středního východu, Jižní Ameriky, v bývalých zemích Sovětského svazu a v mnoha afrických zemích ve velké míře staví své právo na civilních kodexech (to platí podobně i v Česku). Je tedy zřejmé, že se v budoucnosti budeme nevyhnutelně setkávat se situacemi neplatnosti nebo nejasnosti smluvních ustanovení v kontextu rozhodného práva.

Rozhodné právo má téměř vždy vliv na konkrétní smluvní vztah. Minimálně v případě, kdy smlouva určitou otázku neřeší, je tomu prostřednictvím kogentních ustanovení a určením výkladových pravidel. Rozhodné právo nastavuje limity tradiční zásadě pacta sunt servanda (smlouvy se mají dodržovat).

Následující text se bude zabývat hlavními odlišnostmi a podobnostmi mezi angloamerickým a kontinentálně-evropským právním systémem ve vztahu především k vzorovým smlouvám o dílo velkých výstavbových projektů.

Z právního hlediska se základní rozdíly a podobnosti projevují především v následujících oblastech:

– smluvní pokuta za zpoždění / paušalizovaná náhrada škody za zpoždění (delay damages);

– dokončení díla (substantial completion) / splnění smlouvy (perfor-mance);

– závaznost rozhodnutí v adjudikaci;

– limitace odpovědnosti;

– zánik nároku (claimu) při jeho pozdním oznámení;

– netransparentní přenesení rizika;

– vyšší moc a další události, jež umožňují změnu anebo ukončení smlouvy;

– nezávislost správce stavby;

– princip ochrany dobré víry (dobrých mravů);

– ukončení smlouvy podle vlastního uvážení (termination in convenience);

– časové aspekty [plnění v přiměřené době bez určení termínu dokončení (time at large), souběžné zpoždění (concurrent delay), časové rezervy (float)];

– oceňování náhrady škody vzorcem (matematickým modelem);

– zákonná odpovědnost za vady;

– režim odpovědnosti za plnění.

1.1 Smluvní pokuta za zpoždění / paušalizovaná náhrada škody za zpoždění (delay damages)

Co se týče delay damages, jde o paušalizovanou náhradu škody, jeden z druhů tzv. liquidated damages (obdobně ascertained damages).

V případě liquidated damages jde podle anglosaské tradice o obnos označený takto smluvními stranami ve smlouvě, který slouží k tomu, aby strana poškozená neplněním druhé strany obdržela již předem stanovenou kompenzaci po nějakém konkrétním porušení smlouvy. Jestliže není tato náhrada možné budoucí škody ve smlouvě popsána, pak je na soudu, aby rozhodl o oprávněnosti anebo výši těchto škod (jsou tzv. at large).

Podle zásad common law nebude liquidated damages vymahatelná, jestliže je jejím účelem trestat spíš než kompenzovat. Soudce rozhodující podle ekvity (obecných zásad spravedlnosti) bude usilovat o spravedlivé řešení a nebude vynucovat podmínky vedoucí k bezdůvodnému obohacení. Aby se mohl použít mechanismus liquidated damages, musí být splněny dvě podmínky. Obnos musí alespoň zhruba odpovídat možné škodě a pravděpodobnost vzniku škody musí být dostatečně nejistá.

U výstavbových projektů někdy soudy odmítnou vynutit takové náhrady škody podle principu souběhu zpoždění smluvních stran (Doctrine of Concurrent Delay), jestliže se prokáže spoluzavinění na zpoždění.

Liquidated damages naráží v kontinentálně-evropském právním prostředí na odlišný přístup ve dvou rovinách. Za prvé jde o problematiku limitace odpovědnosti a za druhé o smluvní pokuty. K limitaci odpovědnosti bude pojednáno níže.

Co se týče smluvní pokuty, ta je podobně jako liquidated damages paušalizovanou náhradou škody. Na rozdíl od liquidated damages má smluvní pokuta v kontextu civil law (kontinentálně-evropského práva) sankční funkci (vedle preventivní a uhrazovací). Formulujeme-li delay damages doslovným překladem například jako „odškodnění za zpoždění“, nebudeme v oblastech kontinentálně-evropského práva v režimu smluvní pokuty. Nebudeme tedy moci těžit z výhod statutu smluvní pokuty, kdy v zemích civil law často platí, že strana porušující povinnost pod smluvní pokutou je povinna platit, i když oprávněné straně nevznikne škoda, kdy v některých extrémních případech platí, že strana porušující povinnost je povinna zaplatit smluvní pokutu i za okolností vylučujících odpovědnost. Smluvní pokuta má ovšem řadu nevýhod a její využití, výši a formulaci je třeba věnovat maximální pozornost. Nevhodná smluvní pokuta může narušovat vztahy účastníků výstavbového projektu, příliš vysoká pokuta může být prohlášena za neplatnou (stejně jako špatně formulovaná smluvní pokuta) nebo soudem zmírněna. Trendem u velkých výstavbových projektů je nahrazovat smluvní pokuty motivačními faktory, jako jsou bonusy, případně možností zadržení plateb až do splnění dílčí povinnosti.

1.2 Dokončení díla (substantial completion) / splnění smlouvy (performance)

V oblastech angloamerického práva se rozlišuje takové dokončení díla, při kterém je možné dílo užívat ke sjednanému účelu (substantial completion), a splnění závazku ze smlouvy (performance). Většina vzorů smluvních podmínek mezinárodních výstavbových projektů tedy pracuje s konceptem substantial completion, který vychází z common law. Tento přístup předpokládá potvrzení o převzetí díla (taking over certificate), které ovšem nemá za následek zbavení zhotovitele jakékoli odpovědnosti ze smlouvy o dílo [viz např. podčl. 10.1 a 10.2 vzorů FIDIC (1999 First Edition)]. Tyto následky má až vydání potvrzení o splnění smlouvy [performance certificate; viz podčl. 11.9 vzorů FIDIC (1999 First Edition)], vydané po uplynutí záruční doby. V zemích civil law ovšem podle místních kodexů často platí, že „dílo je provedeno, je-li dokončeno a předáno“. I podle § 2604 nového občanského zákoníku je dílo provedeno v případě, že je dokončeno a předáno. Dílo se pak považuje za dokončené tehdy, je-li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu. V některých kontinentálně-evropských jurisdikcích může proto být sporné, odkdy běží zákonná odpovědnost za vady díla, a může dojít k dalším nejasnostem.

1.3 Převzetí díla

Základní povinností objednatele je podle § 2586 nového občanského zákoníku dílo převzít a zaplatit cenu. Podle § 2628 nového občanského zákoníku platí, že „[o]bjednatel nemá právo odmítnout převzetí stavby pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani její užívání podstatným způsobem neomezují“. V praxi ovšem dochází k situacím, kdy objednatelé spekulativně odmítají dílo převzít pro drobné nedodělky a zneužívají pro ně výhodné situace, kdy neběží záruční doba, ale dílo je užívané. V extrémním případě je tento postup zneužitím práva vedoucím k udělování smluvních pokut zhotoviteli pro nesplnění termínu dokončení díla. Takový přístup si nezaslouží právní ochrany a objednateli, který se tak chová, hrozí odpovědnost za náhradu škody (pro odmítnutí součinnosti, pro obstrukce při převzetí, jednoduše pro neplnění své základní povinnosti ze smlouvy o dílo). Zhotovitel by měl v takovém případě nárokovat prodloužení doby pro dokončení a dodatečné výdaje vzniklé obstrukcí objednatele, tím se chránit proti smluvní pokutě a vytvořit si tak prostor pro kompenzaci škod, které mu vznikají.

Vyspělé právní řády a soudy nechrání ani smluvní ustanovení navádějící k takovému chování. Podle německého práva by bylo neplatné například následující smluvní ustanovení: „Užívání díla objednatelem není považováno za jeho převzetí (objednatel si vyhrazuje právo stanovit datum převzetí díla svým stavbyvedoucím bez jeho předběžného určení).“ V takovémto případě je nejisté, kdy proběhne převzetí díla, a proto tím vzniká objednateli neoprávněná výhoda vedoucí k neplatnosti (viz kapitola 13).

V kauze ICC číslo 10847 (2003) (ICC, 2012) rozhodčí soud zmínil, že pro vydání potvrzení o převzetí musí být dílo v takovém stavu, aby bylo umožněno jeho nerušené užívání. Položky prací, které mohou být provedeny po vydání tohoto potvrzení, jsou podle uvedeného soudu například architektonické dokončovací práce, opravy, oplocení, terénní úpravy a demobilizace.

Při předání a převzetí díla musí být vždy zvažován vliv rozhodného práva. Podle francouzského práva nastane tzv. réception tacite, tzn. „implicitní převzetí“, když (podle francouzského kasačního soudu) nastanou tři následující podmínky:

(1) práce jsou téměř dokončené, (2) objednatel dílo užívá, (3) téměř celá cena díla byla zaplacena (Wyckoff, 2010). CCAG (Francouzský standard pro smlouvy o dílo veřejných stavebních zakázek) stanovuje, že objednatel nesmí užívat dílo bez toho, aby ho před tím převzal. Smysl ustanovení je stejný jako smysl zmiňovaného ustanovení nového občanského zákoníku, tzn. chránit zhotovitele proti objednatelům zdržujícím převzetí díla (Teillard, A., 2014).

1.4 Závaznost rozhodnutí v adjudikaci

Řešení sporů z výstavbových projektů vyžaduje rychlost, nízké náklady, neformálnost a expertnost. Z těchto důvodů se využívá tzv. adjudikace. Nejčastěji v podobě tzv. rady (panelu, výboru, komise) pro řešení sporů (Dispute Board). Strany mohou spor postoupit k posouzení radě pro řešení sporů a rada musí rozhodnout v souladu s procesem nejčastěji popsaným ve smlouvě (někdy jde ale i o zákonnou adjudikaci, jako je tomu například na základě mandatorní regulace ve Velké Británii, Austrálii, Malajsii apod., kdy tohoto institutu může využít kdokoli z účastníků, aby dosáhl v průběhu výstavbového projektu ve lhůtě 28 dnů rychlého rozhodnutí sporu). Rozhodnutí rady pro řešení sporů je většinou v oblastech kontinentálně-evropského práva rozhodnutím doporučujícím (případně mezitímním), nemusí mít status vykonatelnosti. Ovšem v angloamerických jurisdikcích, pokud strany nerozporují rozhodnutí ve smlouvou stanovené lhůtě, jde většinou o rozhodnutí definitivní a závazné (mimo případů rad pro posouzení sporu).

V případě, že smluvní strany chtějí, aby usnesení rady pro řešení sporů bylo vykonatelné, mohou upravit její status na rozhodčí řízení ad hoc. Rozhodčí doložka k institucionálnímu rozhodčímu soudu (případně pro další rozhodčí řízení ad hoc) by musela být upravena tak, aby tento rozhodčí soud (případně rozhodce nebo rozhodci ad hoc) byl orgánem, jenž přezkoumá nález, popř. usnesení rady pro řešení sporů v případě, že jedna ze smluvních stran nález nebo usnesení napadne žalobou.

Adjudikace je rychlé a relativně levné řešení sporů, při kterém nestranný třetí subjekt rozhoduje spory mezi stranami. Je téměř jisté, že půjde o řešení rychlejší, efektivnější a levnější než řešení sporu v arbitráži anebo u obecného soudu. Největší výhodou adjudikace je, že její zavedení vede k předcházení sporů.

1.5 Limitace odpovědnosti

V oblastech common law je v tradici maximálního respektování principu smluvní svobody umožněno přiměřeným způsobem smluvně omezovat odpovědnost, včetně odpovědnosti nahradit škodu. Rozhodné právo v oblastech civil law ovšem někdy obsahuje ustanovení, které neumožňuje limitovat náhradu škody. Jde například o ustanovení stanovující, že nároku na náhradu škody se nelze vzdát před porušením povinnosti, z něhož může škoda vzniknout. Taková úprava ovšem nepřispívá potřebě ekonomicky zdravého povzbuzení rizikových investic, rozvoje nových technologií, proto postupně z civilněprávních kodexů mizí (k čemuž došlo i v novém občanském zákoníku). Odpovědnost a náhradu škody lze tedy limitovat. Limitace ovšem musí být přiměřená a škoda dostatečně předvídatelná. Jinak hrozí neplatnost takového ustanovení.

1.6 Zánik nároku (claimu) při jeho pozdním oznámení

Smlouvy o dílo výstavbového projektu řeší nároky stran z realizace rizik a z neplnění jejich povinností ze smlouvy prostřednictvím uplatňování nároků na dodatečné platby a čas (claimů/kompenzací).

Jde v podstatě o řešení náhrady škody v průběhu realizace, resp. vedlejší určení celkové ceny díla. Vyčíslení nákladů vzniká na základě smlouvou předepsaného postupu. Smlouvy o dílo pak obsahují ustanovení, jež stanovuje lhůty pro oznámení claimu na zvýšení ceny díla pod sankcí zániku takového claimu při jeho pozdním oznámení.

Precedenty týkající se připuštění takového zániku claimu nejsou jednoznačné. V některých případech soudy došly k názoru, že zánik možný je, v jiných případech zánik claimu odmítly. Jednoznačně převažujícím názorem ovšem je, že smyslem takových ustanovení je včasné a transparentní řešení problémů. Nedodržení formálních postupů obecně povede k tomu, že jedna ze stran odmítne claimy řešit a odkáže druhou stranu právě pro nedodržení postupů na soud nebo rozhodčí soud (respektive smluvní postup řešení sporů).

I podle smlouvy zaniklý claim (ať už je to jakýkoli právní nárok) lze ve většině případů uplatnit u obecného nebo rozhodčího soudu s určitou pravděpodobností úspěchu ve sporu. Ovšem ten, kdo nevyužije smluvních procedur uplatnění claimu, vystavuje se minimálně nebezpečí, že neunese důkazní břemeno při dokládání svých nároků u soudu. Ten, kdo nenárokuje podle smlouvy, navíc samozřejmě odpovídá za náhradu škody způsobenou porušením smluvní povinnosti a razantně zhoršuje svoji vyjednávací pozici.

Je zřejmé, že každý jednotlivý zánik claimu je nutné hodnotit případ od případu v kontextu typu výstavbového projektu, metody dodávky a alokace rizik, v kontextu věcné podstaty nároku, okolností a limitů daných rozhodným právem.

1.7 Netransparentní přenesení rizika

Na velkých výstavbových projektech se používají pro zadávání, řízení, organizaci a alokaci rizik výstavbového projektu různé metody, jako je především Generální dodavatelství, Design-Build a Construction Management. V rámci těchto metod došlo ke vzniku různých přístupů hybridních a odvozených, jako je např. metoda EPC (Engineer-Procure-Construct). Projekty EPC jsou známé snahou o maximální přenesení rizika na zhotovitele. Tento přístup může ovšem především v oblastech civil law přinést komplikace. Obecné zásady ochrany dobrých mravů, slabší strany a dobré víry mohou vést k neplatnosti smluvního ustanovení nebo smlouvy jako celku.

Dobrým příkladem je podčl. 4.12 vzoru FIDIC EPC (Silver Book), který nese název Nepředvídatelné komplikace. Tento článek uvádí, že není-li stanoveno jinak: bude se mít za to, že zhotovitel obdržel všechny potřebné informace vzhledem k rizikům, nepředvídatelným událostem a jiným okolnostem, které mohou mít vliv na dílo; podepsáním smlouvy zhotovitel přijal úplnou odpovědnost za předvídání všech komplikací a nákladů nutných k úspěšnému dokončení díla; a cena díla nebude upravena s ohledem na jakékoli nepředvídané komplikace nebo náklady.

Například němečtí právníci argumentují proti užití takových článků pomocí ustanovení německého občanského zákoníku, kdy platí, že jsou neplatné takové obchodní podmínky, které nepřiměřeně znevýhodňují smluvní stranu, jež je jejich akceptantem. V Německu se toto ustanovení nevztahuje pouze na ochranu spotřebitele. Použije se též na závazkové vztahy mezi obchodníky, a proto tam bude zmíněný podčlánek 4.12 považován soudem za neplatný (Kus, Markus and Steding, 1999).

Podobné ustanovení, které by v praxi mělo vést ke stejným závěrům, zavádí prostřednictvím § 1800 i nový občanský zákoník v Česku (viz kapitola 13).

1.8 Vyšší moc a další události, jež umožňují změnu anebo ukončení smlouvy

Budeme-li chtít shrnout většinu jednotlivých právních konceptů, jež umožňují změnu anebo ukončení původní smlouvy, nalezneme v oblasti civil law a common law následující principy:

– vyšší moc (force majeure);

– ochrana dobré víry a dobrých mravů;

– ochrana slabší strany;

– imprévision;

– hardship.

Dalšími koncepty především v zemích common law jsou:

– frustration of purpose;

– impossibility;

– impracticability.

Je zřejmé, že některé nejistoty či neurčitosti mohou vést k změně nebo zániku smlouvy (případně neplatnosti části nebo celé smlouvy). Vedle zmíněné ochrany dobré víry, poctivého obchodního styku (viz též 1.9) a ochrany slabší strany (u adhezních smluv) známe v tradici francouzského civilního kodexu tzv. théorie de l‘imprévision, tzn. koncept respektující situaci (překážku), jež nebyla předvídatelná a komplikuje realizaci, a zadává tak zhotoviteli právo na náhradu škod (v podobě zvýšených nákladů), popřípadě na odstoupení od smlouvy.

Hardship je způsob reakce na ekonomické, politické, právní, finanční a technologické změny po uzavření smlouvy, které strany nemohly předvídat a nijak je ovlivnit. Zároveň tyto změny způsobují mezi stranami vážné narušení smluvní rovnováhy.

Na rozdíl od doložky vyšší moci, která reaguje na nemožnost plnění z důvodu okolnosti vyšší moci a má většinou za následek pozastavení, zrušení či odstoupení od smlouvy, doložka hardship se uplatňuje především mezi stranami, které mají zájem na pokračování v plnění smlouvy (viz čl. 6.2.2 Zásady mezinárodních obchodních smluv UNIDROIT o nepřiměřené tvrdosti – „hardship“).

Např. podle čl. 147 (2) Egyptského civilního kodexu z roku 1949 platí, že když je jako výsledek mimořádné a nepředvídatelné události obecné povahy plnění smluvní povinnosti, bez toho, aby bylo plněním nemožným, mimořádně nepříznivé, nepříznivé takovým způsobem, že ohrožuje dlužníka závratnou ztrátou, soudce může, podle okolností a po vzetí v úvahu zájmů obou stran, snížit povinnost, jejíž plnění se stalo excesivním, na rozumnou hranici. Jakákoli dohoda stanovující něco odlišného je neplatná.

Podobná ustanovení nalezneme v právních řádech například následujících států:

– Alžír (článek 107 civilního kodexu);

– Bahrajn (článek 130 nařízení č. 19 z roku 2001);

– Irák (článek 146 civilního kodexu);

– Jordánsko (článek 205 civilního kodexu);

– Kuvajt (článek 198 civilního kodexu);

– Libye (článek 147 civilního kodexu);

– Katar (článek 171 civilního kodexu);

– Súdán (článek 117 zákona o soukromoprávních transakcích);

– Sýrie (článek 148 civilního kodexu);

– Spojené arabské emiráty (článek 249 civilního kodexu);

– Jemen (článek 211 civilního kodexu).

Obdobné principy ovšem nalezneme i v rámci anglosaské tradice, kde jde např. o frustration of purpose (tzn. v podstatě zmaření účelu smlouvy, jestliže účel smlouvy byl oběma stranám znám v momentu uzavření smlouvy), impossibility (objektivní nemožnost plnění) a impracticability (plnění je objektivně možné, ale za nepřiměřených podmínek).

Při použití anglického práva (na základě precedentu Davis Contractors v Fareham UDC, 2 All ER 145) lze common law koncept frustration využít v situaci, kdy bez jakéhokoli porušení smluvní povinnosti jedné nebo druhé smluvní strany je plnění určité smluvní povinnosti kvůli nějaké vnější okolnosti radikálně odlišné od původní smluvní dohody. Předpokládá se ovšem zásadní změna zcela měnící podstatu smluvní povinnosti.

Force majeure (tzn. „vyšší moc“, tedy v podstatě výjimečná událost nebo okolnost, jejíž rizika nebyly strany smlouvy schopny ovládat) pak zaslouží vlastní pozornost.

Většina občanských zákoníků vyšší moc nebo nějaký obdobný institut definuje, zatímco v common law o definovaný a vyjasněný termín nejde.

Cílem ustanovení o vyšší moci je osvobodit stranu od plnění při výskytu události, jejíž nepříznivé následky nelze pojistit a které jsou mimo kontrolu smluvních stran.

Ovšem i to nejlepší detailní smluvní ustanovení upravující vyšší moc může být ve střetu s obdobným ustanovením rozhodného práva, což může způsobit nejasnosti při realizaci a řešení sporů. Je proto vždy nutné takové ustanovení formulovat v kontextu rozhodného práva, případně při použití vzorové smlouvy takové ustanovení přiměřeně upravit. Například taxativní výčet událostí vyšší moci může zúžit zákonnou definici apod.

Právě kvůli rozporům smluvní definice a úpravy rozhodného práva organizace jako FIDIC upouští od užití termínu „force majeure / vyšší moc“ a nahrazují ho termíny, jako je například „exceptional events / mimořádné události“.

Do nového občanského zákoníku bylo převzato ustanovení (§ 2620 odst. 2) švýcarského obligačního práva, které uvádí, že pokud nastane mimořádná nepředvídatelná okolnost, tj. okolnost srovnatelná s vyšší mocí, tak je možné, aby v krajním případě soud rozhodl o spravedlivém zvýšení ceny díla, nebo o zrušení smlouvy a o tom, jak se strany vypořádají. Jde o speciální úpravu k §§ 1764-1766 (změna okolností, tzn. hardship).

1.9 Nezávislost správce stavby

Výstavbový projekt má mimo dvou hlavních přímých účastníků, tzn. objednatele a zhotovitele, pravidelně objednatelem najatého správce nebo zástupce, který vykonává tzv. správu zakázky (contract administration), jejíž náplň závisí na konkrétním projektu a pravomocích, jež objednatel správci (zástupci) poskytne. Takovým typickým subjektem je správce stavby (the Engineer), jehož funkce vychází z angloamerické tradice nezávislého subjektu nesoucího v zásadě i veřejnoprávní funkce na náklady objednatele.

Správce stavby (the Engineer) vykonává svá práva a povinnosti ve dvou úrovních. První podmnožinu tvoří zastupování objednatele, kdy zhotovitel může považovat jednání a pochybení správce za jednání a pochybení objednatele. Správce stavby již dnes není zpravidla vnímán jako nezávislý subjekt.

V rámci druhé podmnožiny je ovšem správce stavby stále zčásti neutrální třetí stranou, která je profesně připravena k udržení spravedlivé rovnováhy mezi zhotovitelem a objednatelem.

Správce stavby má podporovat nejvhodnější řešení v rámci smluvního rámce, a je tedy klíčovou osobou pro úspěch výstavbového projektu. Osobu správce stavby jmenuje a zajistí objednatel a správce stavby funguje samozřejmě na náklady objednatele, zároveň, jak je výše uvedeno, má být v určitých situacích nestranný. V oblastech kontinentálně-evropského práva tento předpoklad někdy náraží na nepochopení.

1.10 Princip ochrany dobré víry (dobrých mravů)

V oblastech civil law je obvyklé, že místní občanskoprávní kodex obsahuje obecné ustanovení chránící a vyžadující dobrou víru účastníků smluvních vztahů a soulad jejich chování s dobrými mravy (včetně poctivého obchodního styku). Jakékoli jednání tedy musí být v souladu s dobrými mravy a musí být poctivé. Taková ustanovení ovšem nejsou obvyklá v tradici common law a právníci z těchto oblastí někdy nechápou jejich smysl. O to víc je pak pro ně v aktuální praxi významné výslovné smluvní ustanovení zavazující strany k jednání v dobré víře, spravedlivému chování apod.

V zemích civil law se setkáme například s ustanoveními podobnými těm v novém občanském zákoníku v Česku, podle kterých platí, že:

– „zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti“;

– „právní jednání musí obsahem a účelem odpovídat dobrým mravům i zákonu“;

– „neplatné je právní jednání, které se příčí dobrým mravům, jakož i právní jednání, které odporuje zákonu, pokud to smysl a účel zákona vyžaduje“;

– „soud přihlédne i bez návrhu k neplatnosti právního jednání, které se zjevně příčí dobrým mravům, anebo které odporuje zákonu a zjevně narušuje veřejný pořádek. To platí i v případě, že právní jednání zavazuje k plnění od počátku nemožnému“;

– „každý má povinnost jednat v právním styku poctivě“;

– „nikdo nesmí těžit ze svého nepoctivého nebo protiprávního činu a nikdo nesmí těžit ani z protiprávního stavu, který vyvolal nebo nad kterým má kontrolu“.

K tomu viz článek 1.7 Zásady mezinárodních obchodních smluv UNIDROIT (Good faith and fair dealing).

Jak bylo uvedeno, v oblasti common law (například v současnosti v Anglii) dochází v poslední době k většímu využití smluvních ujednání zakotvujících povinnost dobré víry a objevuje se i trend k postupné akceptaci ochrany dobré víry také v případě, že takové smluvní ujednání neexistuje („implied term“). K tomu viz Yam Seng PTE Ltd v. International Trade Corporation Ltd (2013), Mid Essex Hospital Services NHS Trust v. Compass Group UK and Ireland Ltd a TSG Building Services plc v. South Anglia Housing Ltd [2013] EWHC 1151 (TCC).

V kauze Metcalf Construction Co. v. United States (Metcalf v. United States, U. S. Court of Appeals for the Circuit Court, Case No. 2013-5041, February 11, 2014) v USA byla podstatou rozhodnutí soudu o zamítnutí zbavení se odpovědnosti zadavatele právě taková mimosmluvní odpovědnost objednatele jednat v dobré víře a v souladu s poctivým obchodním stykem (implied duty of good faith and fair dealing). Odvolací soud rozhodl, že veřejný zadavatel je povinen dodržovat vyšší standard s ohledem na povinnost jednat se zhotovitelem v dobré víře a v souladu s poctivým obchodním stykem. Odvolací soud též při argumentaci zmínil, že se veřejný zadavatel nemůže zbavovat odpovědnosti za svou zadávací projektovou dokumentaci (včetně geologických průzkumů) s argumentem, že jde pouze o informativní (indikativní) data pro sestavení nabídky.

1.11 Ukončení smlouvy podle vlastního uvážení (termination in convenience)

Dalším instrumentem běžným ve smlouvách o dílo je jednostranné ukončení smlouvy objednatelem podle jeho vlastního uvážení. Je to ustanovení typické spíše pro veřejné zakázky, při kterých nelze vyjednávat o smlouvě. U veřejných zakázek je toto ustanovení i lépe obhajitelné. Ustanovení je tak snadno zneužitelné, že by ho bez dalšího neměl přijmout zhotovitel, který může vyjednávat o smlouvě.

Argumentem objednatele pro nutnost takového ustanovení může být, že se chce vyhnout platbám odškodnění zhotoviteli pro své neoprávněné ukončení smlouvy. Ustanovení je použitelné např. ve většině jurisdikcí USA, ale např. podle vzorů FIDIC objednatel nesmí smlouvu vypovědět, aby stavbu provedl sám nebo aby ji nechal provést jiným zhotovitelem. Zhotovitel dostane následně zaplaceno především vše, co je provedeno, a navíc veškeré náklady, které mu vznikly v očekávání dokončení stavby. FIDIC ve svém výkladu FIDIC Contracts Guide upozorňuje na skutečnost, že toto ustanovení může být v rozporu s rozhodným právem. S podobným ustanovením se setkáme i v německém standardu VOB § [8 (1) díl B], kdy platí, že objednatel může až do dokončení díla kdykoli smlouvu vypovědět. Musí ovšem zhotoviteli doplatit cenu zakázky v době ukončení smlouvy a předem definovaným způsobem kompenzovat škody. Nelze tedy v tomto případě říct, že by šlo o ustanovení typické pro jeden nebo druhý systém, je ovšem zřejmé, že v kontextu kontinentálně-evropského rozhodného práva bude větší náchylnost takového ustanovení k neplatnosti kvůli rozporu s dobrými mravy nebo rozporu s kogentní úpravou odstoupení od smlouvy anebo výpovědi smlouvy.

1.12 Časové aspekty [plnění v přiměřené době bez určení termínu dokončení (time at large), souběžné zpoždění (concurrent delay), časové rezervy (float)]

Při analýze rozdílů mezi oběma systémy a především mezi jednotlivými zeměmi z hlediska pozornosti k časovým aspektům smluv výstavbových projektů zjistíme, že země common law mají v této oblasti mnohem vyvinutější právo a standardy.

Jde například o problematiku plnění v přiměřené době bez určení konečného termínu (time at large), souběžné zpoždění (concurrent delay), časové rezervy (float).

Toto téma je detailně řešeno v kapitole 7.

1.13 Oceňování náhrady škody vzorcem (matematickým modelem)

Díky uvedené vyspělosti stavebního smluvního práva došlo i k pochopení a akceptaci faktu, že ne všechny výdaje (např. u claimu) lze na výstavbovém projektu doložit prostým dokladem (např. fakturou) a ne vždy je možné zcela přesně určit příčinnou souvislost. Například při zpoždění, eventuálně prodloužení doby výstavby ze zavinění objednatele má zhotovitel obecně nárok na úhradu nákladů v podobě v nabídce neoceněných správních režií (výdajů mimo staveniště). Pro složitost přesného ohodnocení se používají pro ocenění takového nároku různé vzorce nebo matematické modely. Jde o náklady správních jednotek zhotovitele (např. management, administrativní sílu, centralizované služby a výdaje apod.). Tyto správní jednotky obsluhují velké množství projektů najednou a bylo by velmi komplikované (většinou nemožné nebo neefektivní) náklady konkrétně přiřazovat k jednotlivým projektům, eventuálně zpožděním.

Toto téma je detailně řešeno v kapitole 9 a 10.

1.14 Zákonná odpovědnost za vady

V některých jurisdikcích se objevuje desetiletá zákonná odpovědnost, tzv. decennial (decennal) liability, francouzsky responsabilité decénnale. Například civilní kodexy Kuvajtu, Iráku, Jordánska, Egypta a Libanonu obsahují články takto rozšiřující odpovědnost zhotovitele za vady díla (především za stabilitu konstrukce). Jde o odpovědnost objektivní (ovšem v kontextu jednotlivých jurisdikcí lze většinou namítnout okolnost vylučující odpovědnost, vyšší moc apod.). Jedná se o institut vycházející z francouzského práva a označuje období deseti let po dokončení díla, kdy zhotovitel odpovídá za jeho vady. V Česku je podobná zákonná záruka za skryté vady pětiletá. Jde v podstatě o specifickou zákonnou záruku, která platí a běží vedle té eventuální smluvní (která je sjednána v tzv. záruční době). Na tuto odpovědnost navazuje v některých zemích povinné pojištění (decennial insurance). Jde o typický příklad kogentního ustanovení, jež může mít zásadní vliv na smluvní vztah.

1.15 Režim odpovědnosti za plnění

Při realizaci výstavbových projektů jsou zhotovitelé stavebních prací a projektanti odpovědní za výsledek své práce většinou v režimu řádné odborné péče (professional duty of care, reasonable skill and care). Zhotovitelé stavebních prací a projektanti tak neodpovídají za výsledek, ale za dodržení požadovaného zadání a požadovaných postupů při vynaložení maximální profesionality. Takový standard provedení je často definován rozhodným právem anebo smlouvou.

Například u výše zmíněných projektů EPC jsou však zhotovitelé stavebních prací a projektanti typicky odpovědní za výsledek své práce tím, že výsledek musí odpovídat předpokládanému účelu (fitness for purpose). Objednatel tedy definuje rozměry a základní parametry například tepelné elektrárny a vedle toho definuje, jaké množství energie má být v daném období vyrobeno, za jaké spotřeby uhlí (plynu, biomasy), produkce odpadu a znečištění ovzduší. Zhotovitel musí dodat dílo, které tyto parametry zajistí.

Rozdílné pak jsou z hlediska odpovědnosti za provedení i vzorové dokumenty pocházející z rozličných konveniencí. Například ve Francii používají vzorové smlouvy CCAG (Cahier des Clauses Administratives Générales) domácí konvenience a ve Velké Británii pak vzorové dokumenty ICE (The Institution of Civil Engineers), JCT (The Joint Contracts Tribunal) a NEC3 (New Engineering Contract). Při užití vzoru CCAG musí projektant zajistit projektovou dokumentaci s odpovědností za výsledek (je třeba ovšem vnímat vazbu na zákonné pojištění ve Francii), zatímco při užití britských vzorů se užije režim řádné odborné péče.

2. Vzájemné ovlivňování common law a kontinentálně-evropského práva

Rozhodující pro otázku posouzení konkrétního smluvního ustanovení nebo situace v kontextu rozhodného práva, ať už z kontinentálně-evropské, nebo angloamerické jurisdikce, může být způsob rozhodování případného sporu. Spor bude nejčastěji řešen v rámci adjudikace nebo arbitráže, případně u příslušného obecného soudu.

Můžeme si představit situaci, že soudce a rozhodce z oblasti angloamerické právní kultury mohou dojít k jiným závěrům než ti z „civil law“ jurisdikcí. Rozhodce pocházející z oblasti „common law“ a znalý mezinárodní praxe může uznat například zánik claimu (po jeho pozdním oznámení) bez jeho možného dalšího uplatnění u soudu. Právníci z těchto jurisdikcí dávají přednost znění smlouvy před rozhodným právem a řídí se striktně pravidlem „co je napsané ve smlouvě, to platí“.

Můžeme si též představit situaci, kdy soudce řídící se civilněprávními (kontinentálně-evropskými) zásadami odmítne platnost ustanovení o zániku claimu a bude právní nárok posuzovat podle obecných zásad rozhodného práva například s argumentem, že je-li škoda způsobena objednatelem či vychází-li ze skutečnosti, jejíž riziko je alokováno na straně objednatele, má zhotovitel právo na náhradu škody v obecné promlčecí lhůtě.

Závěrem je nutné zmínit, že oba systémy jsou ve srovnání s dalšími právními systémy spíše podobné, pocházející ze „západního světa“. Například v zemích Středního východu pod historickým vlivem Francie a Anglie je nutné vypořádat se i s vlivem právního systému šaríja. V současnosti mají téměř všechny země arabského světa moderní civilní kodexy založené na egyptském civilním kodexu a islámském právu. Neexistuje žádné jednotné arabské právo nebo právo Středního východu, ovšem jednotlivá práva sdílejí mnohé podobnosti. Šaríja pak může sloužit svými obecnými zásadami v případě nutnosti zaplnění mezer v právu apod., jak je tomu na základě ústavy např. v Egyptě, Sýrii, Kuvajtu, Bahrajnu, Kataru, SAE a Jemenu. Může tak způsobit neplatnost smluvního ustanovení v případě například nepřiměřených úroků nebo smluvních pokut stanovujíc obecné právní principy ochrany mravnosti a dobré víry obdobně jako v případě civilních kodexů v Evropě (nebo ekvity v common law). I přes blízkost k civil law se v uvedených zemích ve velké míře používají mezinárodní smluvní standardy, založené historicky spíše na common law a v některých státech se podobně jako v Evropě staly součástí domácí legislativy pro zadávání veřejných zakázek.

Je zřejmé, že dlouhodobým užíváním těchto standardů v mezinárodní výstavbě dochází k přirozené konvergenci právních systémů spíše než k jejich cílené unifikaci.

Reference a další užitečná literatura:

BAILEY, J. Construction Law. Vol. I. London: Informa, 2011.

BAKER, E. FIDIC Contracts: Law and Practice. London: Informa, 2009.

Bellhouse, J., COPAN, P. Common Law ‘Time at Large’ Arguments in a Civil Law Context. Construction Law Journal. 2007, No. 8. LexisNexis.

BUDIN, R. P. Guide pratique de l’exécution des contrats internationaux de construction. Berne: Staempli Editions SA, 1998.

BUNNI, N. G. The FIDIC Forms of Contract. Third Edition. London: Blackwell Publishing, 2005.

BURR, A., LANE, N. The SCL Delay and Disruption Protocol: Hunting Snarks. Construction Law Journal. 2003, No. 3. Sweet and Maxwell.

FIDIC. The FIDIC Contracts Guide. First Edition. Lausanne, 2000.

FIDIC. FIDIC Procurement Procedures Guide. First Edition. Lausanne, 2011.

FIDIC. FIDIC DBO Contract Guide. First Edition. Lausanne, 2011.

FIDIC. Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects. First Edition. 2008.

FINN, P. „Internationalization or isolation: the Australian cul de sac? The case of contract law“ in BANT, E., HARDING, M. (eds). Exploring Private Law. Cambridge: University Press, 2010.

GLOVER, J. United Kingdom: Force Majeure Under Common Law And The Civil Codes–The FIDIC Form And NEC Contract Comparedo [online]. Dostupné z: http://www.mondaq.com [cit. 2013-05-03].

HAIDAR, A. D. Global Claims in Construction. London: Springer Verlag, 2011.

HERMIDA. J. Convergence of Civil Law and Common Law In The Space Field [online]. Dostupné z: http://www.julianhermida.com [cit. 2013-05-03].

Charrett, D., Bell, M. Statutory Intervention into the Common Construction Law of Australia – Progress or Regress? Australian Construction Law Newsletter. 2011, Issue Nr. 137, March/April.

Charrett, D. “A Common Law of Construction Contracts”-or Vive la Différence? International Construction Law Review. London: Informa, 2012, Vol. 29, Part 1.

Charrett, D. The Use of the Unidroit Principles in International Construction Contracts. International Construction Law Review. London: Informa, 2013, Vol. 20, Part 4.

ICC. International Court of Arbitration Bulletin. 2012, 23(2).

Jørgensen, J. C. Delay Clauses in International Construction Contracts. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2010.

KUS, A., MARKUS, J., STEDING, R. FIDIC’s New Silver Book under the German Standard Form Contract Act. International Construction Law Review. London: Informa, 1999.

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Stavební smluvní právo.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.