Vzor citace: JÍLEK, D., VĚTROVSKÝ, J., ŠMIGOVÁ, K. Segregace, vzdělávací příležitost a závazky států. Praha: Wolters Kluwer, 2015. 200 s.

Tato publikace vznikla jako součást řešení grantového projektu VEGA 1/0491/13.

© prof. JUDr. Dalibor Jílek, CSc., Mgr. Jaroslav Větrovský, Ph.D.,

JUDr. Katarína Šmigová, Ph.D., LL.M., 2015

Recenzenti: JUDr. Andrea Erdösová, Ph.D.,

doc. Dr. iur. Harald Ch. Scheu, Mag. phil., Ph.D.

ISBN 978-80-7478-762-1 (brož.)

ISBN 978-80-7478-763-8 (e-pub)

Věnováno Anežce, Elišce, Emilovi,
Jozefovi a Kataríně

Exegeze

doc. Dr. iur. Harald Christian Scheu, Mag. phil., Ph.D.

Univerzita Karlova v Praze

Právnická fakulta

Od vyhlášení rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci D. H. a ostatní v. Česká republika uplynulo více než sedm dlouhých let, během nichž Česká republika podle názoru řady politiků, odborníků a lidskoprávních aktivistů nepřijala nutné kroky vedoucí k plné implementaci Soudem potvrzených principů a pravidel. Kauza českých zvláštních škol se stala jedním z nejvýznamnějších případů Evropského soudu týkajících se vymezení práva na vzdělání v kontextu zákazu diskriminace na základě národnostního a sociálního původu, resp. příslušnosti k národnostní menšině. Nejen v České republice jsou závěry Soudu často chápány jako programový výrok ve prospěch politiky inkluze.

Ačkoliv otázky týkající se implementace rozsudku Evropského soudu pro lidská práva rezonují v různých částech této publikace, není případ D. H. a ostatní v. Česká republika jejím hlavním tématem. Autorský kolektiv se problematikou segregace v oblasti vzdělání zabýval z mnohem širšího hlediska a vypracoval hloubkovou studii, která zahrnuje důkladnou teoretickou reflexi pojmů diskriminace a segregace, rozbor historie povinného a všeobecného školství a přehled mezinárodních závazků států souvisejících s kodifikací práva na vzdělání. Takto komplexně pojatá studie bude jistě obohacením nejen odborné debaty právníků, ale také celospolečenské diskuse o jednom z klíčových lidských práv.

Jak názorně demonstrují jednotlivé části studie, je pozice práva na vzdělání velmi specifická v systému mezinárodní a národní ochrany lidských práv. S ohledem na mezinárodní standardy ochrany autoři připomínají, že se právo na vzdělání vymyká tradičnímu pojetí tří generací lidských práv. Nejde přitom jen o vymezení více či méně aktivní role státu při zajišťování tohoto občanského a sociálního práva, ale také o řešení konfliktního potenciálu v multipolárním vztahu státu (společnosti), dítěte a rodičů. Autoři v tomto kontextu navazují na starověkou filozofickou otázku, zda dítě patří rodičům, či veřejné moci (obci). Problém odebírání dětí z péče rodičů na základě rozhodnutí příslušných orgánů státu, který je v současné době intenzivně a velmi emotivně diskutován nejen v českých a slovenských médiích, ale získal také svoji mezinárodněpolitickou a diplomatickou dimenzi, představuje jen špičku ledovce. Ve skutečnosti je každé rozhodování o odebírání dětí přirozeně spojováno s koncepcí výchovy a vzdělání dítěte, kterou zastává konkrétní stát.

V úvodní části monografie (kapitola 2) autoři představují koncepci diskriminace z hlediska právně relevantních kritérií. Zdůrazňují zejména základ zákazu diskriminace v etických zásadách, přičemž se zde obsah morálního imperativu a právního principu překrývají a navzájem inspirují. Jako jeden z klíčových parametrů diskriminace identifikovali pojem újmy, který osciluje mezi individuálním a kolektivním uchopením, mezi subjektivním pocitem potenciální oběti a širším společensko-historickým kontextem. Autoři velmi názorně demonstrovali na konkrétních příkladech, jak se může vnímání újmy měnit s ohledem na sociální realitu.

V úvodní části studie autoři též seznamují čtenáře s klíčovými prvky americké a britské teorie diskriminace, jakými jsou např. otázka neměnného postavení či zásadní volby. Konkrétní aplikace těchto kritérií záleží na okolnostech případu. Ve své analýze judikatury Evropského soudu pro lidská práva autoři prokazují, jak tato teorie prozařuje do současné interpretace čl. 14 Evropské úmluvy o lidských právech. Podnětný je též výklad rozsudků Nejvyššího soudu Spojených států. Je ovšem otázkou, jak mohou být koncepce vzniklé v rámci jednoho právního systému zužitkovány v kontextu jiného právního systému. Lze stěží popřít, že alespoň některé instituty, které byly do současného antidiskriminačního práva Evropské unie a jejích členských států importovány ze zámoří, působí v kontinentálním právu jako cizí těleso.

Navazující část monografie (kapitola 3) nabízí důkladnou archeologii problematiky veřejného vyučování a institutu obecné školy, přičemž odkrývá ideové kořeny veřejného (i soukromého) školství. Problém koncepce vzdělávání v napětí mezi církevní a státní mocí je názorně zmapován na příkladu úprav v Prusku, Rakousku a Francii. V návaznosti na učení J. A. Komenského, Martina Luthera a dalších průkopníků novodobé pedagogiky vystopují autoři konkrétní otázky veřejného vyučování, které se nacházelo pod režimem absolutistické moci. Vyjádření školní povinnosti v normativních větách sice skrývá řadu teoretických složitostí, které jsou v této knize reflektovány, lze ovšem upozornit také na „moderní“ prvky úpravy, jakými jsou např. diferencovanost výuky v různých typech škol, pozitivní závazek státu v podobě bezplatnosti výuky, koedukace či stanovení jednotného vyučovacího jazyka.

V otázce institutu domácího vyučování, které bylo v absolutistických státech upraveno na základě hierarchické přednosti veřejného školství a nutnosti hmotné i nehmotné ekvivalence veřejného a domácího vyučování, nelze nezmínit aktuální debaty v Německu, kde má současný zákaz domácího vyučování (Hausunterricht) v některých případech dramatický dopad na autonomii rodiny a práva dítěte. V roce 2010 poskytl příslušný soud první instance ve Spojených státech azyl členům rodiny Romeikových, kteří před zákazem domácího vyučování uprchli z Německa. O tři roky později zrušila druhá instance rozhodnutí o azylu, neboť dospěla k závěru, že v Německu nejsou křesťané pronásledováni. Se závěrem druhé instance souhlasil nakonec také Nejvyšší soud Spojených států. Další aktuální případ z roku 2014 souvisí s principem volného pohybu osob podle práva Evropské unie. Když se rodina Wunderlichových chtěla z Německa přestěhovat do Francie, kde může domácí vyučování probíhat v souladu se zákonem, byla rodičům tato „úniková“ cesta zakázána rozsudkem příslušného soudu ve městě Darmstadt. Právě v zemi, jejíž přední nositelé kultury buď poskytovali domácí vyučování (např. Friedrich Hölderlin, Immanuel Kant a Georg Friedrich Hegel), nebo byli sami doma vyučováni (např. Johann Wolfgang von Goethe), je tedy domácí vyučování striktně zakázáno, o čemž se ostatně přesvědčili pan a paní Wunderlichovi, kterým jednoho rána v srpnu 2012 celkem 20 policistů a pracovníků sociálního úřadu odvedlo čtyři děti ve věku od 7 do 14 let s tím, že nebyla splněna podmínka povinné školní docházky. Lze dodat, že toto drastické řešení otázky, komu patří dítě, navazuje na nacistický zákon o školní povinnosti v Německé říši z roku 1938, který bez výjimky zrušil možnost domácího vyučování.

Zmíněné případy souvisejí s problémem menšinového školství, kterému je věnována podkapitola o přiměřené vzdělávací příležitosti. Autoři v ní upozorňují na skutečnost, že se institut menšinového školství stal po první světové válce klíčovou součástí mezinárodní a ústavní ochrany národnostních menšin. Nejvyšší správní soud v meziválečném Československu řešil problém příslušnosti konkrétního dítěte k určité národnostní menšině a vymezil různé objektivní znaky, podle nichž měla být tato otázka posouzena v praxi. Podle autorů měly menšinové školy v první republice zvláštní status, a to i z hlediska zřizování a spravování. Je příznačné, že status „zvláštní školy“ jako zařízení, ve kterém byli disproporcionálně silně zastupováni příslušníci romské národnostní menšiny v České republice, byl hlavním problémem případu D. H. a ostatní v. Česká republika. V návaznosti na pozitivní úpravu zvláštních menšinových škol po první světové válce lze ovšem zmínit také příklad etnicky segregovaného školství v jižním Tyrolsku, které je v odborné literatuře nezřídka prezentováno jako vzorové řešení menšinových konfliktů. Zástupci německé národnostní skupiny, která v jižním Tyrolsku tvoří početnou většinu, vnímají segregované školství jako nástroj na zachování jazykové a kulturní identity.

Co se týká spojení práva na vzdělání a zákazu diskriminace, je zřejmě směrodatná právní úprava a soudní praxe ve Spojených státech amerických. Na rozbor základů povinné školní docházky a jednotnosti obecného školství navazuje pojednání o kořenech rasové segregace ve vzdělávací soustavě USA. Mimořádně zajímavé je doktrinální uchopení judikatury Nejvyššího soudu k zásadě separate but equal. Autoři ovšem zmiňují také zdrženlivý postoj, který k otázce sociálního inženýrství zaujal Nejvyšší soud ještě v 19. století. Soudci předpokládali, že právní rozhodnutí nemůže zvrátit zásadní (rasistické) předsudky přítomné ve společnosti a že by příliš invazivní právní opatření mohlo mít kontraproduktivní účinky a mohlo by negativní postoje ještě posílit. Vzhledem k aktuálnímu posouvání limitů antidiskriminačního inženýrství by mohla být slova Nejvyššího soudu státu Massachusetts ve věci Sarah C. Roberts v. The City of Boston připomenuta jako varování. To se týká do určité míry i současných programů inkluze a návrhů na rušení praktických škol v České republice. V následující podkapitole představují autoři vlajkovou loď všech rozsudků týkajících se odstranění segregace ve školství. Svým rozsudkem z roku 1954 ve věci Brown v. Board of Education of Topeka zapůsobil Nejvyšší soud Spojených států na sociální realitu a nerezignoval před silnými společenskými předsudky a stereotypy. Rozsudek měl na chápání rovných příležitostí v oblasti vzdělání převratný dopad a slouží dodnes jako příklad vydařené sociální politiky. Nelze ovšem přehlédnout dlouhý vývoj, který novému výkladu zákazu diskriminace předcházel. Autoři na závěr právem vyzdvihují vliv rozsudku ve věci Brown na mezinárodní úmluvy o lidských právech.

Mezinárodním závazkům je specificky věnována poslední část monografie (kapitola 4). Po stručné klasifikaci příslušných závazků např. z hlediska charakteru jus cogens, erga omnes a self-executing věnují autoři svoji pozornost hlavním dokumentům mezinárodní ochrany lidských práv. Syntetizující význam má analýza stanovisek a komentářů monitorovacích orgánů OSN a zejména judikatury Evropského soudu pro lidská práva, jehož argumenty autoři porovnávají s instituty antidiskriminačního práva nalezenými soudy Spojených států. Právem upozorňují např. na význam institutu převrácení důkazního břemene ve prospěch potenciální oběti diskriminace, který Evropský soud pro lidská práva svým rozsudkem ve věci D. H. a ostatní v. Česká republika zavedl do práva Evropské úmluvy o lidských právech. Důrazem na kolektivní dimenzi práva na vzdělání a na požadavek zvláštních opatření ve prospěch znevýhodněných skupin shrnují autoři hlavní poselství ze Štrasburku.

Svojí koncepcí a svým obsahem určuje tato kniha budoucí odbornou debatu o segregaci ve školství. Publikace představuje cenný teoretický rámec pro vymezení různých forem diskriminace a segregace a obsahuje syntézu relevantních mezinárodních závazků ve světle mezinárodní i národní judikatury. Inovativním pojetím přistoupili autoři ke složitému problému práva na vzdělání. Velmi vítám postup, jehož cílem nebylo vydat prvoplánový manuál pro jednoduché použití, ale také reflektovat paradoxy a rozpory v systému. Velké dilema práva na vzdělání jako lidského práva spočívá v tom, že správný model vzdělání má na jedné straně respektovat svobodu jednotlivce jako součást jeho nezrušitelné důstojnosti a na straně druhé omezuje potenciál tohoto svobodného vývoje normativními požadavky na formu a obsah vzdělání. V tomto smyslu zůstává koncepce vzdělání centrální otázkou ochrany lidských práv, ke které je nutno přistupovat s pokorou.

1. Úvod

Kniha je uspořádána do vnitřní formy triptychu (τρίπτυχον). Žádná z trojice částí není určující či základní. Každá část je svým obsahem svébytná a pro zbývající části určující i podmiňující. Všechny části se setkávají a protínají v jednom bodě, v bodě segregace a jejího zákazu ve vzdělání. V první části o významu pojmu segregace je zákaz segregace ve vzdělání nahlížen synchronním způsobem, což značí v přítomnosti. Zákaz segregace v kontextu vzdělání je kriticky zkoumán jako problém trojího druhu: sémantický, filozofický a právní. Obsah zákazu segregace je úmyslně objevován v dynamické struktuře sémantiky, morální filozofie a práva, přičemž význam právního zákazu segregace je vůči ostatním významům autonomní. Samotný pojem segregace nenáleží v právu k základním pojmům, i když se k některým ontologickým pojmům, jako rovnost a diskriminace, bytostně přimyká. Vždyť segregace je projevem, formou diskriminace.

Na základě konceptuální analýzy, která je přitažlivá jak pro filozofická, tak právní zkoumání, je učiněn závěr, že utvoření definice segregace či určení toho, co segregace znamená, je nemožné. Proto je nutné pracovat s pravděpodobností čili zejména využít prototypní teorii, jejíž základ vychází z Ludwiga Wittgensteina. Pojmy ve shodě s touto teorií nevytvářejí definiční, nýbrž pravděpodobnostní strukturu. Z konceptuální analýzy vyplývá, že mezi znaky rodové podobnosti patří zejména újma, úmysl a diskriminační kritéria. Za jejich existence může segregace nastat.

Druhá část o formách vzdělávací příležitosti a segregaci je zpracována diachronním způsobem. Zkoumanou entitou je vzdělávací příležitost uzavřená do věcné a časové chronologie. Vzdělávací příležitost coby formálně organizovaná skutečnost se nevyhnutelně spojuje se založením obecné školy. Obecná škola je veřejnou, veřejnosti otevřenou a veřejností podporovanou organizací, která spadá do funkčního instrumentária státu. Škola jako zjednodušená forma sociálního života zajišťuje kontinuitu společnosti. Obecná škola od prapočátku uskutečňuje partikulární i všeobecnou vzdělávací příležitost, i když sociálně diferencovaným způsobem. Segregační vzdělávací příležitost se ustavuje podle soudní doktríny separate but equal.

Nejvyšší soud státu Massachusetts založil v roce 1850 ve věci Sarah C. Roberts uvedenou soudní doktrínu. Soud nestvořil pouhé slovní spojení, nýbrž skrze juxtapozici upravil chování základních subjektů vzdělávacího procesu. Doktrína určila realitu, jak třídit a rozmísťovat děti na základě rasy do obecných škol. Nejvyšší soud Spojených států amerických použil zásadu separate but equal ve věci Plessy v. Ferguson v roce 1896. Nejvyšší soud rozšířil de jure rasovou segregaci na všechny formy veřejného života. K derogaci zásady Nejvyšší soud dospěl až v roce 1954 ve věci Brown v. Board of Education of Topeca. Soud prohlásil de jure rasovou segregaci za protiprávní a protiústavní. Podle soudního názoru jsou oddělená vzdělávací zařízení inherentně nerovná. Protipólem segregační vzdělávací příležitosti je příležitost rovná. Rovná vzdělávací příležitost je jak deskriptivní skutečností, tak skutečností normativní. Rovnost vzdělávací příležitosti je subjektivním právem každého dítěte, jehož obsah je stejný. Dítě má právo se stát a být vědoucí osobností na základě procesu vzdělávání.

Třetí část zkoumá právo dítěte na vzdělání a z něho odvozené korelativní závazky států synchronním způsobem. Tím se metodologický kruh v knize uzavírá. Mezinárodněprávní normy, které upravují právo dítěte na vzdělání, nejsou analyzovány jako pouhé součásti nomos, nýbrž jako živé, sociální nástroje, jež jejich adresáti, tj. státy, ale i mezinárodní organizace, používají v denní praxi. Právo na vzdělání, jehož subjektem je dítě, je ojedinělé. Právo na vzdělání se zpěčuje jak druhové, tak generační taxonomii práv člověka. Jeho ojedinělost ruší předběžné hranice mezi politickými, občanskými, hospodářskými, sociálními a kulturními právy člověka či generacemi lidských práv.

Vzdělání totiž sjednocuje individuální a společenské zájmy a hodnoty. Vzdělání je hédonistickou i nehédonistickou hodnotou dítěte. Vzdělání je hodnotou kosmopolitní i univerzální. Vzdělání je bezprostředním procesem, jenž dítě uvádí do epistémé; je taktéž procesem instrumentálním, průpravným. Proto má vzdělání syntetizující podobu psychologickou i sociální, v níž socializace, participace, akulturace mají své důležité úlohy.

Právo na vzdělání je upraveno ve smlouvách různorodě, což je důsledkem smluvní specializace i systémové fragmentace. Nicméně právo na vzdělání v každé závazné smlouvě určuje a zdůvodňuje mezinárodněprávní závazky států i mezivládních organizací. Z řady univerzálních mezinárodních smluv pramení totožný obsah prohibitivních závazků. Smlouvy o lidských právech zakazují rasovou diskriminaci, segregaci a apartheid ve vzdělávání. Závazky toho druhu nemají výlučně smluvní formu. Zákaz rasové diskriminace, apartheidu a segregace ve vzdělání má obyčejovou podobu a působí erga omnes.

Univerzální závazky doprovázejí závazky regionální povahy. Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod postrádá na rozdíl od univerzálních smluv normotvornou rozpracovanost. Přestože Evropský soud pro lidská práva rozhodoval šestero případů rasové segregace ve vzdělání, ráj právní jistoty se nezrodil, neboť formy segregace jsou virulentní.

2. Význam pojmu segregace

2.1 Diskriminace a segregace: možnosti zkoumání

Lze-li na začátku této knihy něco označit za jasné, pak to, že segregace ve vzdělávání je zakázána. Vše ostatní zůstává nejasné a otevřené k diskuzi. Zákaz segregace je zakotven v mezinárodním i vnitrostátním právu. Základním dokumentem přijatým na mezinárodní úrovni je Úmluva pro odstranění všech forem rasové diskriminace. Jde také o jedinou univerzální smlouvu zaměřenou na ochranu práv jednotlivce, ve které je výraz segregace výslovně uveden.1Výraz sám o sobě není smlouvou definován. Systémový výklad nicméně napovídá, že segregace je zde chápána jako jeden z možných projevů diskriminace, a sice projev natolik specifický a zavrženíhodný, že si zasluhuje zvýšenou pozornost i samostatnou právní úpravu.2Ne každá segregace je ale Úmluvou zakázána. Jednání, které označuje za nepřijatelné, je pouze taková segregace, která je založená na rase, barvě pleti a rodovém, národnostním nebo etnickém původu.3

Jiné smlouvy o lidských právech, ať již univerzálního či regionálního charakteru, výslovný zákaz segregace neobsahují. Neobsahují proto ani žádnou definici, která by tento pojem vysvětlovala. Stejně jako v případě Úmluvy je ale i při aplikaci ostatních smluv segregace chápána jako jeden z možných projevů diskriminace a zákaz segregace proto bývá odvozován z obecné antidiskriminační normy. Takovýto postup přitom není z hlediska určení významu pojmu segregace zanedbatelný. Dochází k rozšíření důvodů, pro které je segregace zakázána. Už se nejedná pouze o segregaci na základě rasy či národnostního původu. Zákaz se týká i dalších potenciálně diskriminačních kritérií, jako jsou pohlaví, náboženství, zdravotní znevýhodnění aj.

Také na vnitrostátní úrovni se výslovný zákaz segregace, včetně segregace ve vzdělávání, objevuje spíše výjimečně a většina ústav či základních zákonů segregaci implicitně subsumuje pod obecný zákaz diskriminace. Je tomu tak i v případě států, jako jsou Indie, Jihoafrická republika či Spojené státy americké, kde segregace hrála důležitou společenskou i politickou úlohu ještě v době nedávno minulé. Explicitní odmítnutí segregace zpravidla nacházíme pouze v normách nižší právní síly, zejména v zákonech,4popř. v ústavách nižších teritoriálních celků.5V takových případech získává zákaz segregace ve vztahu k obecnému zákazu diskriminace částečně autonomní postavení, které vnitrostátní soudy zpravidla interpretují způsobem, jenž ochranu před segregací dále posiluje.6

Chtělo by se proto také říci: jasné je i to, že segregovat děti ve vzdělávání je nemorální a špatné. Uvedené tvrzení ale neplatí zcela. Je pravda, že segregace představuje jeden z možných projevů diskriminace. Je rovněž zřejmé, že výraz diskriminace tak, jak je obvykle používán v běžné řeči i v právu, má negativní konotace. Většina lidí nechce jednat způsobem, který by bylo možné označit za diskriminační, nebo alespoň nechce, aby jejich jednání ostatní lidé za diskriminační považovali.7Je-li diskriminace lidmi odsuzována a právem zakázána, je tomu tak proto, že představuje cosi špatného, nežádoucího a morálně zavrženíhodného. Diskriminace se stala „sprostým slovem“8a totéž bychom mohli tvrdit, zdá se, i o výrazu segregace.

Na druhou stranu rozlišovat (lat.discriminare, angl.todiscriminate) mezi jednotlivými skupinami osob představuje chování, kterého se stát i jednotlivci běžně dopouštějí.9V naprosté většině případů přitom takovéto chování nevyvolává u společnosti odpor či jiné negativní pocity. Kritéria jako jsou věk, pohlaví, národnost, majetek či zdravotní stav, jenž antidiskriminační normy označují za nepřípustná, hrají při rozlišování důležitou roli. Umožňují jednotlivci přijmout závěry o osobě či skupině osob bez toho, aby dotyčný jednotlivec danou osobu, popř. osoby individuálně poznal. Množství rozlišujících úsudků, které společnost bez výhrad akceptuje, je tak paradoxně založeno na zobecněních a stereotypech, o jejichž odstranění, či alespoň zmírnění, antidiskriminační normy usilují.10Např. kouřit a pít alkohol je v České a Slovenské republice povoleno od osmnácti let věku a stejný věk je potřebný i pro řízení většiny motorových vozidel. Při atletických mistrovstvích jsou sportovci rozdělováni do závodů podle pohlaví. A to přesto, že šestnáctileté dítě se při požívání alkoholu či řízení motorového vozidla může chovat zodpovědněji než osoba osmnáctiletá a žena může být v běhu rychlejší než muž.

K rozlišování a oddělování (lat.segrego, angl.tosegregate) osob podle věku, pohlaví, majetku či jiných znaků považovaných za diskriminační dochází i v kontextu práva na vzdělání. Často jde opět o situace, které právo i společnost toleruje, mnohdy dokonce vyžaduje. Rodiče např. běžně neprotestují proti tomu, že jejich děti jsou do jednotlivých ročníků zařazovány s ohledem na svůj věk, naopak takové jednání považují za nanejvýš vhodné. Obdobně rodiče nic nenamítají, jsou-li jejich děti nuceny chodit na toalety, které jsou pro chlapce a dívky vytvořeny odděleně či absolvují-li odděleně např. hodiny tělesné výchovy. Na rozdíl od případů, kdy se povinné oddělování týká výuky všech předmětů a kromě toalet jsou oddělené i ostatní školní prostory, výše uvedené situace většina společnosti za nemorální segregaci nepovažuje. Otázka proto zní: co určuje, kdy je oddělování dětí ve školách legitimní a akceptované a kdy se naopak jedná o segregaci, která je nemorální a nepřijatelná?

Odpověď, která se nabízí, by mohla znít následovně: segregace ve vzdělávání je zakázána tehdy, jde-li o jednání diskriminační (neboť i většina států segregaci zakazuje pouze v případě, lze-li dané jednání subsumovat pod obecnou antidiskriminační normu). Takováto odpověď je však tautologická a nepřináší žádné vysvětlení. Segregace je vždy projevem diskriminace a každé segregační jednání je proto zároveň i jednáním diskriminačním. Jak ale příklady uvedené v předchozích odstavcích napovídají, morální nepřijatelnost není něco, co je pro diskriminaci nezbytné, co by vyplývalo ze samotné podstaty tohoto konceptu.11Ne každé rozlišování, byť založené na diskriminačních kritériích a vedoucí k relativnímu znevýhodnění jednotlivce (např. zákaz řídit motorové vozidlo před osmnáctým rokem věku), totiž musí být vnímáno jako špatné či společensky nežádoucí. Koncept diskriminace i koncept segregace vždy mohou být používány minimálně dvojím způsobem: jako koncept moralizující a jako koncept nemoralizující.12

O nemoralizujícímkonceptu hovoříme tehdy, dochází-li k rozlišování, a v důsledku toho i rozdílnému zacházení, mezi lidmi na základě určitých vlastností, které diskriminující osoba s ohledem na osobní preference upřednostňuje a které diskriminovaná osoba buď má, anebo je naopak postrádá.13O moralizujícíkoncept se jedná, chápeme-li takové rozlišování jako špatné a nežádoucí.14Za diskriminační, event. segregační jednání bychom z nemoralizujícího hlediska mohli označit jak např. již zmíněný požadavek dosažení určitého věku pro získání některých výhod či oprávnění (řídit motorové vozidlo, konzumovat alkohol atd.), tak situaci, kdy jsou žáci ve škole rozděleni do tříd na základě své rasy nebo pohlaví. Pouze druhou z uvedených situací bychom však mohli označit za diskriminaci a segregaci v případě, kdy hodláme tyto výrazy použít v moralizujícím významu. Obdobně tvrzení, že určité diskriminační jednání je nespravedlivé či nepřijatelné, může být považováno za falsifikovatelné pouze tehdy, chápeme-li koncept diskriminace v jeho nemoralizujícím významu. V opačném případě je pravdivost tohoto tvrzení analytická, což znamená, že negativní hodnocení konkrétního jednání je v samotném výrazu diskriminace již obsažené.15Klademe-li si proto otázku, co představuje segregaci ve vzdělávání, která je právem zakázána, a co tuto segregaci činí nemorální, jde nám o určení významu segregace v jejímmoralizujícímvýznamu a tímto způsobem budou výrazy segregace a diskriminace v textu knihy i dále používány.

Rozhodnutí zabývat se segregací v jejím moralizujícím pojetí však vyžaduje jisté zpřesnění. Zkoumat právem zakázanou segregaci jako moralizující koncept neznamená tvrdit, že každé rozlišování či oddělování, které je nemorální, představuje nutně jednání, které je též právem zakázané. Akceptovat tento postoj by neměl být problém pro nikoho, kdo sám sebe označuje za právního pozitivistu. Odpůrci právního pozitivismu nicméně argumentují, že mezi právem a morálkou existuje, nebo by alespoň existovat měla, pojmově nutná souvislost.16Ani požadavek pojmově nutné souvislosti však nelze chápat, a není tak chápán ani samotnými odpůrci pozitivismu, v tom smyslu, že jakékoliv jednání, které je nemorální, vstupujeipso factodo oblasti práva a stává se též jednáním, které je právem zakázané. Pojmově nutná souvislost mezi právem a morálkou působí takříkajíc pouze jedním směrem: morálka je definičním znakem práva, avšak právo se tím samým nestává definičním znakem morálky.

Zkoumání zákazu segregace, event. diskriminace jako normy právní i jako normy morální zároveň se přesto jeví jako nanejvýš užitečné. Je totiž zřejmé, že vývoj práva byl „ve všech dobách a na všech místech“ morálkou hluboce ovlivněn.17O právním zákazu diskriminace a segregace pak uvedené platí tím spíše, že zakotvení tohoto zákazu v ustanoveních vnitrostátního i mezinárodního práva a jeho následná interpretace soudy vždy sledovaly dosažení cílů, které byly považovány za morálně ušlechtilé, i když samotný obsah zohledněné morálky byl přirozeně v různých dobách a na různých místech odlišný. Vzájemné působení práva a morálky však neprobíhá pouze směrem od morálky k právu. Množství morálních standardů právo nejen recipovalo, ale často jim též předcházelo a podílelo na jejich tvorbě.18Výsledkem tohoto vzájemně obohacujícího procesu je, že zákaz diskriminace jako morální imperativ i jako právní zásada se z hlediska svých významů do značné míry překrývají a symetricky rozvíjejí. Je přitom zřejmé, že chápeme-li toto tvrzení jako empirické, a nikoliv jako kauzální, jde o výrok, se kterým se mohou ztotožnit jak nepozitivisté, tak právní pozitivisté. Závěr o tom, že konkrétní zacházení představuje morálně nepřijatelnou formu segregace, nám tedy sice neumožňuje s jistotou určit, zda se jedná též o zacházení právem zakázané. Důležitou výpovědní hodnotu si ale přesto udržuje. Představuje indicii v tom smyslu, že by o právem zakázanou segregacimohlojít, a potvrzení toho, že by o právem zakázanou segregaci – při splnění některých dalších požadavků – jítmělo. Tento závěr o vztahu práva a morálky se přitom opět zdá být přijatelný nejen pro zastánce nepozitivistických směrů v právu, ale též pro právní pozitivisty, alespoň ty umírněné.19

Můžeme proto konstatovat, že určení významu právem zakázané segregace ve vzdělávání tak, jak byl tento koncept vymezen výše, představuje v zásadě trojí problém. Za prvé se jedná o problém sémantický. Je třeba stanovit, jakým způsobem je výraz segregace používán v odborném i běžném jazyku všude tam, kde hovoříme o právu dítěte na vzdělání.20Za druhé jde o problém filozofický, jehož podstatou je určit podmínky, za kterých je možné segregaci považovat za špatnou a morálně nepřijatelnou. A konečně za třetí jde o problém právní. Ten je sice možné chápat jako kombinaci obou problémů předchozích, avšak pouze do určité míry. Právní zákaz segregace jistě vychází z významu, jenž je výrazu segregace přiřazován v odborném i běžném jazyku. Stejně tak zkoumání právního zákazu segregace jakožto moralizujícího konceptu vyžaduje ze strany právníka přijmout nebo alespoň zohlednit závěry filozofů o tom, kdy se rozlišování mezi lidmi a jejich oddělování stává z morálního hlediska nepřijatelné. Na druhou stranu význam právního zákazu segregace požívá ve vztahu k ostatním uvedeným významům jistou autonomii. Za prvé si právo může klást další podmínky nezbytné k tomu, aby se morálně nepřijatelná segregace stala segregací právem zakázanou. A za druhé může právo postupovat i opačně, tj. může určit, že některá z podmínek vyplývající z obvyklého významu slova segregace či prosazovaná morální filozofií není pro aplikaci právního zákazu segregace nutná. Vést zkoumání obsahu takového zákazu ze všech tří uvedených hledisek zároveň se proto jeví jako nanejvýš vhodné, ba dokonce nezbytné.

Tradiční způsob, jak zkoumat základní pojmy v právu, je zaměřit se na jejich definici. Různorodost forem, ve kterých se diskriminace i segregace v praxi projevují, však způsobuje, že jakýkoliv pokus o vytvoření definice – tedy souboru nutných a zároveň postačujících podmínek pro aplikaci daného pojmu – se jeví jako předem odsouzený k nezdaru. Najít definiční kritérium či soubor kritérií, na jejichž základě by bylo možné v každém případě určit, co segregace znamená, je nemožné. Analýzou pojmu dospíváme pouze k určité skupině znaků, jež sice jsou pro některé případy segregace charakteristické a bez nichž bychom tyto případy za segregační ani nepovažovali, které se však v jiných případech vyskytují jen v nezřetelné formě, či mohou absentovat úplně. Jde o znaky, které se při zkoumání segregace pravidelně objevují a navozují tak dojem, že různé a často v mnohém odlišné formy segregace se jeví jako navzájempříbuzné.21A právě tyto znaky – výstižně označované jako znaky rodové podobnosti^22 – budou předmětem zkoumání v první části knihy. Jsou jimi: újma, úmysl a diskriminační kritéria, na jejichž základě může k segregaci dojít.

2.2 Újma

Požadavek vzniku újmy se zdá být s koncepty diskriminace a segregace přirozeným způsobem spjat. Pro velkou část autorů, ale též pro soudy či jiné orgány vnitrostátní i mezinárodní povahy je právě újma kritériem, které odlišuje nemorální a právem zakázanou segregaci od ostatních forem rozlišujícího zacházení. Když v roce 1896 Nejvyšší soud Spojených států obhajoval právní i společenskou praxi spočívající ve striktním oddělování bělošského obyvatelstva od obyvatel afroamerického původu, argument založený na újmě patřil mezi zásadní. Zákon vyžadující oddělené, avšak stejné zacházení s příslušníky různých ras(separate but equal)tehdy většina soudců nepovažovala za protiústavní právě z důvodu, že z hlediska formální rovnosti takovéto zacházení nestavělo žádnou ze skupin do postavení horšího, než které náleželo druhé skupině.23Argument újmou se ukázal být rozhodující i o více než padesát let později, kdy Nejvyšší soud Spojených států opětovně posuzoval případde juresegregace afroamerického obyvatelstva, tentokráte v kontextu školství a vzdělávání. Jeho chápání újmy však v této době bylo odlišné. Soud odmítl posuzovat újmu pouze v úzkém významu jako porušení rovnosti před zákonem(legal inferiority), ale podřadil pod tento koncept i újmu subjektivní, tj. stěžovateli pociťovanou(feeling of inferiority).24Odlišný byl proto i závěr, ke kterému soud dospěl. Oddělená vzdělávací zařízení byla prohlášena za „inherentně nerovná“, a tedy neslučitelná se zákazem diskriminace garantovaným Dodatkem XIV americké Ústavy.25

Požadavek vzniku újmy je charakteristický i pro posuzování případů segregace a diskriminace na mezinárodní úrovni. Je-li diskriminace mezinárodní smlouvou definována, bývá požadavek zahrnut již v samotné definici jako jeden z jejích znaků.26Pokud smluvní definice chybí, objevuje se požadavek újmy v rozhodnutích soudů či jiných mezinárodních orgánů jako důležité kritérium, na jehož základě je diskriminační charakter určitého jednání hodnocenin concreto. Např. v rozsudkuD. H. a ostatní v. Česká republikaoznačil Evropský soud pro lidská práva za rozhodující otázku, „zda způsob, jakým byla legislativa v praxi aplikována, ústí v bezdůvodné umisťování nepřiměřeného počtu romských dětí – včetně stěžovatelů – do zvláštních škol a zda v důsledku uvedeného jednání byly tyto dětipodstatným způsobem znevýhodněny“.27Umisťování romských dětí do segregovaných tříd speciálních škol nakonec shledal jako diskriminační mj. z důvodu, že rozsah výuky byl v těchto třídáchnižšínež ve třídách běžných škol.28Obdobným způsobem přistoupil k hodnocení segregace i Výbor pro odstranění rasové diskriminace, jenž „umisťování romských dětí do zvláštních škol skýtajícíchméně příležitostípro jejich další studium i zaměstnání“ opakovaně odsoudil.29

Přítomnost újmy má tedy při hodnocení určitého jednání jako diskriminačního zásadní význam. Tvrzení, že určité rozlišující zacházení způsobuje druhému újmu, bývá zpravidla považováno za dostatečné vysvětlení toho, proč je dané jednání z morálního hlediskanepřijatelné. Takovéto vysvětlení se zdá být většině lidí logické a srozumitelné stejně jako jeho korelát, že na rozlišování není nic špatného, pokud jím nikdo není poškozen.30Jestliže se např. chlapec rozhodne přisednout si při školním obědě ke stolu, kde jsou pouze chlapci, a nikoliv ke stolu, kde jsou pouze dívky, protože dívky mu přijdou hloupé, za diskriminační bychom jeho jednání označili pouze stěží. Nepřisednutím si chlapce k dotyčným dívkám žádná újma nevznikla. Pokud ale chlapec vyroste a stejnou úvahou se bude řídit i při výběru mezi uchazeči o volné pracovní místo ve své firmě, situace bude zjevně odlišná. Upřednostněním muže mezi kandidáty se žena právem může cítit poškozena, a to dokonce ve více směrech.

Újma jako důsledek rozlišujícího zacházení představuje ze stejného důvodu i důležitý argument, proč by takové jednání mělo býtprávem zakázané. V demokratických státech založených na liberálních hodnotách není označení určitého aktu za nemorální zpravidla považováno za dostačující důvod pro to, aby stát takovýto akt právem zakázal, popř. trestal.31Není pochyb, že stát nemůže prostřednictvím práva zasahovat např. do svobody jednotlivce rozhodnout se, jakého partnera či partnerku si zvolí, a to ani v případě, že tato volba je motivována nemorálním (např. rasistickým) postojem dotyčného. To, co v liberálních státech výkon státní moci legitimizuje, obvykle není samotná nemorální povaha konkrétního jednání, ale ochrana před škodlivými následky, újmou, které toto jednání může druhému způsobit.32Tam, kde újmy není, nemělo by být z liberálního hlediska ani právní normy, která by rozlišující jednání jako diskriminační zakazovala.

Existence újmy se navíc zdá být důležitá ještě v jiném ohledu. V kontextu segregace, ale i některých dalších projevů diskriminace, umožňuje rozlišit, kdo představuje oběť segregačního jednání a kdo je naopak jeho pachatelem. Charakteristickým znakem každého oddělování je, že se jedná o symetrický proces. Jestliže např. ve Spojených státech amerických byly černošské děti oddělovány od bělošských a umisťovány do samostatné třídy, docházeloipso factoi k oddělení dětí bělošských. Obdobně bylo možné tvrdit, jako tomu bylo v případěPlessy, že předpisy státu Louisiana nezakazovaly pouze černošskému obyvatelstvu cestovat ve vagónech určených bílým Američanům, ale též bílým Američanům cestovat ve vagónech vyhrazených pro černošské obyvatelstvo.33Pouze u posledně jmenované skupiny však můžeme věrohodným způsobem tvrdit, že oddělováním od ostatních byli její příslušníci diskriminováni, neboť pouze ve vztahu k této skupině lze hovořit o existenci újmy spočívající v ponižujícím zacházení a stigmatizaci.34Na to ostatně v případuPlessyupozorňoval své kolegy i disentující soudce Harlan, poukazujíce na dobře známý fakt, že „původním účelem a podstatou sporného zákona nebylo ani tak vyloučit bílé osoby z železničních vozů, ve kterých cestovali černí, jako spíše vyloučit barevné lidi z vozů, ve kterých cestovali bílí“.35

Není proto pochyb, že újma je důležitou podmínkou každého projevu diskriminace, včetně segregace. Otázka, kterou si však právník i filozof v této souvislosti přirozeně klade, je, zda se jedná též o podmínkunutnou. Tedy takovou, bez které by diskriminace či segregace nemohly vůbec nastat. Jedna otázka navíc vyvolává druhou. I kdybychom újmu za nutnou podmínku diskriminace a segregace v obecnosti považovali, je zřejmé, že ne každá újma se z tohoto hlediska bude jevit jako postačující. Oddělené toalety ve školách se nestanou diskriminační pouze z toho důvodu, že dívčí jsou umístěny o poschodí výše než chlapecké. Stejně tak oddělené hodiny tělesné výchovy se nestávají diskriminačními tím, že podle rozvrhu končí dívky vyučování o hodinu později než chlapci. Dojít si na toaletu o patro výše či ukončit vyučování o hodinu později není v kontextu diskriminace považováno za relevantní újmu. Zmíněná úvaha přitom platí i v opačném sledu. Tj. i kdybychom újmu odmítli za nutnou podmínku diskriminace v obecnosti považovat, je zjevné, že v určitých případech právě ona může způsobit přeměnu právně neutrálního rozlišování v jednání diskriminační (např. pokud by hodiny tělesné výchovy určené dívkám – na rozdíl od chlapeckých – probíhaly ve špinavé tělocvičně postrádající jakékoliv sportovní vybavení a pod vedením nekompetentního učitele či učitelky). Druhou důležitou otázkou proto je, jaký charakter musí újma mít, aby se z hlediska zákazu diskriminace jednalo o újmu právně, popř. též morálně významnou.

2.2.1 Neúcta a újma: problém nutné podmínky

Hledání odpovědi na první uvedenou otázku vyžaduje rozlišovat. Soudy a kvazisoudní orgány působící na vnitrostátní i mezinárodní úrovni újmu zpravidla za nutnou podmínku zakázané diskriminace považují. To znamená, chce-li jednotlivec mít ve sporu úspěch, nezbývá mu než prokázat, že v důsledku jednání, které považuje za diskriminující, je jeho postaveníhoršínež postavení jiných osob, které jsou předmětem srovnání. Výše uvedené závěry Evropského soudu pro lidská práva, Výboru pro odstranění rasové diskriminace i amerického Nejvyššího soudu tento přístup potvrzují. Požadavek újmy jako nutné podmínky diskriminace a segregace ale nalezneme i v rozsudcích či dokumentech dalších institucí,36včetně soudů Slovenské a České republiky. Např. Krajský soud v Prešově odsoudil umisťování romských dětí do oddělených tříd jako diskriminační poté, co konstatoval, že „romské děti v rámci opatření žalované školy nemají téměř žádnou šanci rovnocenně se připravit na rovnocenný stupeň vzdělání na střední škole. Sice nějak ukončí školu, ale s hendikepem oproti neromským dětem [...].“37Obdobným způsobem postupuje při hodnocení diskriminace a segregace též Ústavní soud České republiky, jehož „test diskriminace“ v obecných rysech kopíruje přístup, který zastává Evropský soud pro lidská práva.38

Z teoretického hlediska je ale postavení újmy v rámci konceptů diskriminace a segregace podstatně složitější. Množství autorů – stejně jako soudy – vnímají přítomnost újmyalespoň v nějaké forměza nutnou, má-li být určité jednání považováno za diskriminační(harm-based account).39Jiní autoři nicméně odmítají zaměřovat svoji pozornost pouze na účinky, které rozlišující jednání vyvolává a které nepříznivým způsobem dopadají na diskriminovanou skupinu osob. Soustřeďují se na povahu rozlišujícího zacházení jako takového. Vycházejí z premisy, že rozlišující zacházení se stává morálně či právně vadné již tím, že představujeneúctuvůči diskriminované osobě(disrespect-based account).40Podstatou a nutnou podmínkou diskriminačního zacházení proto není újma, kterou diskriminace způsobuje, ale skutečnost, že mezi jednotlivci došlo k rozlišování způsobem, jenž dotčeným skupinám osob upírá jejich „rovnocennou morální hodnotu“.41„Je-li osoba nesprávně souzena jako morálně méněcenná a tímto způsobem je s ní i zacházeno, je toto zacházení morálně špatné bez ohledu na závažnost účinků, ke kterým vede. Dochází k zanedbání povinnosti prokázat dané osobě morální respekt, který jí náleží, a takovéto zanedbání je samo o sobě dostačující k tomu, aby mohlo být považováno za nemorální.“42

Pojetí diskriminace založené na neúctě se zdá být v mnohých ohledech přesvědčivé. Rozlišující jednání je morálně vadné, a v konečném důsledku často i právem zakázané, je-li založeno na morálně vadném úsudku, že některé skupiny osob jsou jiným skupinám nadřazené. Proto např. provozováníde jureoddělených škol či jiných institucí pro černošské a bělošské obyvatelstvo ve Spojených státech bylo nezbytné považovat v kterékoliv době za diskriminační, neboť se jednalo o opatření přijaté bělošským obyvatelstvem za účelem zachování vlastní superiority nad obyvatelstvem černošským. Argumentování újmou, např. na právu na vzdělání, stigmatizací či psychologickou újmou, je z hlediska tohoto pojetí diskriminace zbytečné. Neúcta navíc často vystupuje i jako znak, který morálně nepřípustnou a právem zakázanou diskriminaci či segregaci odlišuje od situací pozitivní diskriminace(affirmative action), které tento charakter postrádají. Dojde-li např. ke zvýhodnění určité rasové skupiny v přijímacím řízení na střední nebo vysokou školu a není-li toto zvýhodnění založeno na přesvědčení o nižší morální hodnotě členů znevýhodněné skupiny, jde o jednání, kterému právní ani morální normy zpravidla nebrání.43A to navzdory zjevné skutečnosti, že zvýhodněním jedné rasové skupiny asymetricky dochází k znevýhodnění druhé skupiny, a tedy i ke způsobení újmy, pokud jde o rovný přístup ke vzdělání.

Hranice mezi pojetím diskriminace založeným na újmě a pojetím založeným na neúctě nicméně není tolik ostrá, jak by se mohlo na první pohled zdát. Problematickým bodem je zejména fakt, že výčet forem, ve kterých se újma může v konkrétních případech projevovat, je velmi široký. Proto i hledání jednoho či více znaků, které by byly všem těmto formám společné a tvořily jejich definici, je nanejvýš obtížné, ne-li nemožné. Většina autorů prosazujících pojetí diskriminace založené na újmě reaguje na tuto skutečnost tím, že koncept újmy definují pouze extrémně vágním způsobem. Paul Brest např. považuje za „nejzřetelnější“ formu újmy „odepření příležitosti získat požadovaný benefit“.44Ještě vágnější pojetí újmy představuje Sophia Moreauová, která za ni označuje jakýkoliv zásah do souboru tzv.deliberativních svobod; tj. „svobod být při rozhodování jak žít svůj život chráněna před účinky normativně irelevantních rysů spojených s vlastní osobou, jako jsou barva kůže nebo pohlaví“.45Navrhované definice tak podstatným způsobem otupují rozdíly, které se zastánci pojetí diskriminace založené na neúctě snaží zdůraznit. V konečném důsledku totiž přestává být jasné, proč by újma, jako koncept obecný, nemohla zahrnovat též neúctu, coby koncept partikulární. Vnímá-li diskriminující osoba druhého jako osobu s nižším morálním statusem a tento její postoj se ve formě konkrétního aktu navenek projeví, můžeme legitimním způsobem tvrdit, že daným aktem bylaipso factozpůsobena újma. A to jak s ohledem na obvyklý význam, ve kterém je výraz újma používán, tak např. vzhledem k definici, kterou nabízí Moreauová.46

Odpovědět na otázku, zda újma představuje nutnou podmínku diskriminace, event. segregace, není proto v abstraktní rovině možné. Vždy záleží na významu, ve kterém je koncept újmy v konkrétním případě používán. Je-li újma chápána v úzkém smyslu, tj. zejména jako újma materiální či jako újma na právech, o nutnou podmínku diskriminace či segregace se nejedná. Povinnost cestovat v oddělených vozech či vzdělávat se v oddělených školských zařízeních představuje nemorální a právem zakázanou segregaci i tehdy, je-li poskytovaný standard zacházení ve vztahu k oběma skupinám identický. Naopak, chápeme-li újmu ve smyslu širokém a podřazujeme pod ní jakékoliv „odepření příležitosti získat požadovaný benefit“ či omezení svobody v rozhodování „jak žít svůj život“, nic nebrání tomu ji za nutnou podmínku diskriminace i segregace označit. Jak již bylo uvedeno výše, jisté negativní konotace spojené s rozlišováním jsou u diskriminace, chápeme-li ji ve významu moralizujícím, pojmově nutné.47

Je ale zřejmé, že příliš široké pojetí odebírá konceptu újmy jeho schopnost plnit funkci kritéria odlišujícího mezi případy, na které pojem diskriminace či segregace dopadá a na které již nikoliv.48Sémantická otevřenost výrazu způsobuje, že prakticky jakýkoliv negativní jev může být za újmu považován. Je-li tomu tak, přítomnost újmy jako nutné podmínky diskriminace a segregace ani nevysvětluje, co tyto koncepty znamenají, ani neurčuje, jakým způsobem je lze v praxi poznat. Do popředí pouze se zvýšenou naléhavostí staví druhou z výše formulovaných otázek, tj. jaký charakter musí újma mít, aby se z hlediska zákazu diskriminace jednalo o újmu právně, popř. též morálně významnou. Dva aspekty této otázky je přitom možné považovat za klíčové. A sicekohoújma je relevantní a v čemtato újma nutně spočívá. První aspekt otázky míří na poznánísubjektůújmy, druhý se týká jejích možnýchforem.

2.2.2 Jednotlivci a společnost

Tázat se po subjektech újmy se může zdát na první pohled zbytečné a odpověď na otázku jednoznačná. Subjektem újmy je osoba, vůči níž k diskriminačnímu jednání došlo. Dané pojetí újmy je ale v určitém směru příliš široké, v jiném zase příliš úzké. Široké se může jevit tehdy, jestliže rozlišujeme mezi kategoriemi osob, které jsou diskriminovány(discriminatees), a těmi, které jsou obětí diskriminace(victims of discrimination).49Ne každá diskriminovaná osoba totiž musí být rozlišujícím zacházením dotčena v tom smyslu, že jí dané jednání způsobuje újmu, materiální či psychologickou, a stává se obětí diskriminace. Např. osobě nepřijaté na vysokou školu kvůli své rase nebo pohlaví nemusí toto jednání žádnou újmu působit, neboť byla přijata na jinou vysokou školu, kterou by tak jako tak upřednostnila. Může též nastat situace, že segregované školské zařízení nabízí příslušníkům národnostních menšin lepší vzdělávací příležitost než zařízení nesegregované (menší počet dětí ve třídách, lepší vybavení školy atd.), např. z důvodu kompenzace jejich předchozího znevýhodnění.50Ani v tomto případě by většina žáků své zařazení do segregované školy jako újmu zřejmě nepociťovala. K důslednému rozlišování mezi diskriminovanými osobami a oběťmi diskriminace však v praxi zpravidla nedochází. Zatímco v některých případech soudy a další orgány konstatují porušení zákazu diskriminace i bez toho, aby se otázkou pociťované újmy jakkoliv zabývali, v jiných případech je antidiskriminační stížnost zamítnuta právě z důvodu, že diskriminovaní jedinci žádnou újmou nepociťují, resp. takovou újmu legitimním způsobem pociťovat nemohou.51

Jako příliš úzké se uvedené pojetí újmy jeví z toho důvodu, že opomíjí společenský rozměr diskriminace. Jestliže zaměstnavatel nepřijme do zaměstnání osobu, protože je žena, Rom či muslim, nepůsobí tím újmu pouze dotčené osobě, ale též společnosti jako celku. Obdobně platí, že segregovat děti ve vzdělávání na základě jejich pohlaví, národnosti či náboženského vyznání bývá považováno za negativní jev poškozující celou společnost, a nikoliv pouze toho, vůči komu je segregace prosazována. Argumentů, proč by segregační či diskriminační jednání mělo být považováno za škodící celé společnosti, bylo v minulosti identifikováno značné množství. Např. odmítnout určitého uchazeče o zaměstnání diskriminačním způsobem bylo označeno za špatné, neboť takovéto jednání zbavuje společnost „výhody disponovat nejlépe kvalifikovanou pracovní silou“.52Co se týče segregace osob ve veřejném životě, ta je zpravidla vnímána jako nežádoucí, neboť vyvolává „absenci interkulturního dialogu a porozumění“.53V kontextu segregace ve vzdělávání je navíc zdůrazňován celospolečenský zájem na dostupnosti vzdělání všem složkám obyvatelstva, a to rovným způsobem a v co nejlepší kvalitě, neboť dosažení vysoké úrovni vzdělanosti přináší prospěch nejen samotnému jednotlivci, ale i společnosti jako celku.54Povinná školní docházka je ostatně významným projevem tohoto axiomatického tvrzení.

Jako příliš úzké se pojetí újmy zaměřené na osobu diskriminovaného ukazuje i z toho důvodu, že za subjekt újmy bývá v některých případech považována také osoba, která se paradoxně svým jednáním diskriminace sama dopouští. Nepřijme-li např. zaměstnavatel uchazečku o zaměstnání, protože je žena nebo s ohledem na její národnostní původ, dopouští se nežádoucího jednání, které nepříznivým způsobem dopadá nejen na postavení (diskriminované) uchazečky, ale zanechává otisk i na morálním statusu (diskriminujícího) zaměstnavatele. Je pravdou, že z hlediska diskriminace jako právního konceptu nemá takovéto pojetí újmy v podstatě žádný význam. Navíc evidentně ne každá forma diskriminace je schopná újmu u diskriminujícího jednotlivce vyvolat. Z filozofického hlediska je však možné legitimním způsobem tvrdit, že diskriminace, včetně segregace, je v určitých situacích špatná též proto, že „narušuje morální charakter toho, kdo diskriminuje“.55O takovou situaci půjde vždy tehdy, jedná-li se o přímou diskriminaci založenou na morálně zavrženíhodných pohnutkách toho, kdo se diskriminace dopouští.

Individuální újma diskriminovaného jednotlivce a společenská újma nastávají jako důsledky diskriminačního jednání zpravidla společně. Společně se také podílejí natvorběa nazdůvodněníobsahu právních norem, které zákaz diskriminace a segregace upravují. Role a intenzita, se kterou se v jednotlivých případech prosazují, však nejsou pokaždé stejné. Např. z procesního hlediska je existence individuální újmy ústředním požadavkem, kterým právo – vnitrostátní i mezinárodní – podmiňuje možnost jednotlivce využít na svou ochranu prostředky, které za tímto účelem předvídá.56Pokud stěžovatel neprokáže, že mu namítaným jednáním byla individuální újma způsobena, je jeho stížnost obvykle zamítnuta.57Uvedený princip však neplatí výlučně. Tam, kde společenská újma a s ní spojený zájem na potírání diskriminace převažují (jde zejména o případy rasové diskriminace), umožňují některé právní řády jednotlivcům či institucím podat též žalobu ve veřejném zájmu(actio popularis). Procesní prostředky ochrany před diskriminací tak v těchto případech mohou využít i ti jednotlivci a instituce, kterým žádná individuální újma nebyla způsobena.58

V případě aplikace norem hmotného práva je charakter společného působení individuální a společenské újmy podobný. Individuální újma se prosazuje převážně tehdy, vykazuje-li zkoumaná situace znaky přímé diskriminace. Je-li např. uchazečka o post učitelky odmítnuta, protože je Romka, nemorálnost i protiprávnost daného jednání bývá spojována právě s újmou, materiální i jinou, která jí byla tímto jednáním způsobena. V tomto ohledu se posouzení protiprávního jednání diskriminující osoby a odpovědnosti, kterou za své jednání nese, v podstatných rysech neliší od posouzení tradičních případů odpovědnosti za škodu v soukromoprávních vztazích.59Újma navíc v těchto případech vystupuje i jako argument, na jehož základě je možné nazírat na autoritativní zásahy státu proti diskriminačnímu jednání – a tedy i na samotnou existenci antidiskriminačních norem – jako nalegitimní. Újmou lze rovněž zdůvodnit legitimitu finančního břemene, které diskriminující osoba či instituce v souvislosti s odstraňováním projevů přímé diskriminace musí nést.60

Oproti tomu újma působená společnosti jako celku bývá zpravidla zdůrazňována, má-li určité jednání povahu nepřímé diskriminace. I případy nepřímé diskriminace mají své konkrétní oběti. Jejich individuální újma nicméně ustupuje do pozadí, a nežli by byla skutečně zkoumána, bývá soudy či jinými orgány aplikujícími právo spíše předpokládána.61Důvod je prostý. Primárním účelem zákazu nepřímé diskriminace, na rozdíl od zákazu diskriminace přímé, není prevence či náhrada škody, která byla jednotlivci diskriminačním jednáním způsobena, ale vytvoření možnosti účinně zasahovat proti „přítomným účinkům minulých a jiných forem institucionální diskriminace“.62Individuální újma je proto v těchto případech druhořadá. To, co činí nepřímou diskriminaci špatnou a co též odůvodňuje autoritativní zásah státu při jejím potírání, je, že brání spravedlivému přerozdělování statků – včetně vzdělání – uvnitř příslušné společnosti.63Základním problémem např. při umisťování romských dětí do speciálních, a tedy v kontextu České i Slovenské republiky segregovaných tříd, tak není fakt, že žáci X a Y byli do takové třídy umístěni a tímto jednáním jim byla způsobena reálná újma. Základní problém zde představuje skutečnost, že žákům X a Y byla odepřena příležitost získat rovné vzdělání (a v důsledku toho i další sociální výhody jako např. uplatnění na trhu práce), které jim z titulu distributivní spravedlnosti náleží ve stejné míře, jako náleží ostatním členům dané společnosti. Újma, která byla žákům způsobena, tak není pouze újmou jednotlivce, kterému žádaný statek nebyl ve spravedlivé míře přidělen. Jde o újmu celé společnosti, která úlohou spravedlivé redistribuce svých statků pověřila stát a jejíž zájem, aby stát tímto způsobem postupoval, je proto evidentní. Kolektivní rozměr nepřímé diskriminace se navíc projevuje i v tom smyslu, že odpovědnost za nespravedlivé přerozdělení statků nenáleží pouze, popř. nenáleží vůbec, jednotlivci, který se konkrétního aktu nepřímé diskriminace dopustil. Subjektem odpovědnosti je zde společnost jako celek, jejíž členové se na odstranění nežádoucího stavu podílejí společně, a sice v míře, která se v každém individuálním případě jeví jako přiměřená (typicky formou rozdílného daňového zatížení).64Chápání újmy v tomto kolektivním smyslu je tedy v případech nepřímé diskriminace a segregace nezbytné a vyplňuje množství mezer, které individuální pojetí újmy při vysvětlování obou konceptů zanechává.

2.2.3 Identifikace forem

Jestliže otázka vymezení subjektů újmy zpravidla kontroverze nevyvolává, o určování jejích forem již toto tvrzení neplatí. Jak již bylo uvedeno výše, ne každá újma – individuální či společenská – je z hlediska zákazu diskriminace významná. Organizuje-li škola hodiny tělesné výchovy odděleně pro chlapce a dívky, potom ani fakt, že dívky v důsledku tohoto opatření končí vyučování o hodinu později než chlapci, z daného jednání zakázanou diskriminaci nedělá. Probíhají-li ale hodiny tělesné výchovy u dívek, na rozdíl od chlapců, ve zjevně nevyhovujících prostorách, o zakázanou diskriminaci by jíti mohlo. Pro diskriminační jednání je totiž typické, jak poznamenal Paul Brest, že se projevuje zvlášť „pronikavým způsobem“.65Intenzitaznevýhodňujícího zacházení proto může být i kritériem, které z bezvýznamné újmy činí újmu morálně a právně významnou. Otázka intenzity však není pro posouzení významu újmy prvořadá. Je totiž zřejmé, že pokud by hodiny tělesné výchovy probíhaly odděleně nikoliv s ohledem na pohlaví jednotlivých žáků a žákyň, ale s ohledem na jejich rasový původ, o zakázanou diskriminaci, resp. segregaci by se jednalo i v případě, že by tyto hodiny probíhaly ve stejnou dobu a ve srovnatelných prostorách. To, co diskriminaci činí z hlediska újmy morálně nepřijatelnou a zpravidla též právem zakázanou, proto není primárně míra, ve které je újma určitému subjektu způsobena, ale vlastnícharaktertéto újmy.66Jde o otázku v první řadě kvalitativní a teprve následně, nikoliv ale nezbytně, též o otázku kvantitativní.

Posoudit kvalitu újmy, tj. zvážit, zda konkrétní charakter újmy je pro aplikaci zákazu diskriminace postačující, vyžaduje nutně hodnocení. Výsledek každého hodnocení je pojmově závislý na množství proměnných, jako jsou hodnotový postoj posuzovatele, okolnosti, které předmět hodnocení definují, a zejména společensko-historický kontext, ve kterém k hodnocení dochází. Pro posouzení újmy v kontextu diskriminace je poslední faktor zvlášť významný. Za prvé, zohlednění určitých společensko-historických událostí může vést hodnotitele k závěru, že existují takové formy zacházení, které byly v minulosti úmyslně využívány k znevýhodnění určitých skupin, a proto jakékoliv jednání, v důsledku kterého toto znevýhodnění přetrvává či je dokonce prohlubováno, musí být i nadále zakázáno.67Odpírání přístupu ke vzdělání může být právě takovou formou. Za druhé, na základě společensko-historického kontextu dochází k vytvoření „historicky uvědomělého pohledu“, že určitá rozhodnutí – zejména ta, která jsou založena na rase nebo pohlaví – jsou nespravedlivá a že tato nespravedlnost je dostatečným důvodem k tomu, aby znevýhodnění, ke kterému na základ těchto rozhodnutí dojde, bylo považováno za právně či morálně vadné.68

Zohlednění společensko-historického kontextu tedy neprobíhá pouze jedním způsobem. Zároveň platí, že závěr o tom, zda jednání v konkrétním případě představuje diskriminaci, anebo nikoliv, je na zvoleném způsobu hodnocení do značné míry závislý. Pokud by např. vysoká škola ve Spojených státech během přijímacího řízení zvýhodňovala uchazeče z řad bílých Američanů, bylo by možné toto jednání považovat za diskriminační z hlediska obou uvedených přístupů. Nastala-li by však opačná situace, tzn. došlo by ke zvýhodnění osob afroamerického původu a v důsledku toho ke znevýhodnění bílých Američanů, byla by takováto újma chápána jako diskriminační pouze z hlediska druhého z uvedených přístupů. Významnou legitimizující skutečností by z hlediska prvního přístupu bylo, že zatímco odpírání přístupu ke vzdělání byl jeden ze způsobů, jehož prostřednictvím si bílí Američané v minulosti udržovali nadřazené postavení nad obyvateli afroamerického původu, opačně již stejné tvrzení neplatí.69Pouze znevýhodnění Afroameričanů by proto bylo považováno za právně i morálně relevantní újmu, znevýhodnění bílých Američanů nikoliv.

Označíme-li výsledek určitého jednání, tj. určitý stav, jako újmu, znamená takové označení, že daný stav považujeme za horší, než jaký by měl být. Výraz horší je však hodnocení relativní, tzn. nabývá významu pouze tehdy, je-li vztažen ke konkrétnímu standardu zacházení (horší než co?). Újmu i diskriminaci tak můžeme označit za konceptyinherentně komparativní.70Jejich aplikace vyžaduje srovnávání. Ústředním bodem srovnávání je přitom otázka, s kým nebo čím mohu situaci osoby, o níž tvrdím, že k její diskriminaci došlo, srovnat.71Soudy, vnitrostátní i mezinárodní, zpravidla jako komparátor pro posouzení újmy využívají situaci těch osob, které se od diskriminovaných jednotlivců liší v příslušném diskriminačním kritériu. Postavení černošských dětí je tak srovnáváno s postavením dětí bílé rasy, postavení dětí romského původu s postavením dětí neromského původu, postavení žen s postavením mužů, postavení homosexuálů s postavením heterosexuálů atd.72

Nabízí se však i jiné možnosti. Vhodnou alternativou je zejména přístup, podle kterého by pozornost hodnotícího orgánu neměla být při hledání komparátoru soustředěna na postavení osob, které se od diskriminovaného jednotlivce liší v některém diskriminačním kritériu, ale naobsah diskriminačního zacházení jako takového. Postavení diskriminovaného jednotlivce by tak v těchto případech bylo chápáno jako újma nikoliv z důvodu, že jiná skupina osob je na tom ve srovnávaném ohledu lépe, ale proto, že situace diskriminované osoby je horší než situace, která by nastala, pokud by k rozlišujícímu zacházení vůbec nedošlo.73Samotné postavení zvýhodněné skupiny je z tohoto hlediska bezvýznamné. Např. rasovou segregaci ve vzdělání či při používání prostředků hromadné dopravy nečiní špatnou až zjištění, že služby vyhrazené příslušníkům bílé rasy jsou lepší než služby poskytované příslušníkům ostatních ras. Ani není nutné zkoumat, zda takovéto jednání jednu ze skupin stigmatizuje, zatímco druhou nikoliv. O právně či morálně významnou újmu půjde již tím, že segregace staví jednu ze skupin do postavení horšího, než jaké by nastalo, pokud by k rozlišování nedošlo (např. proto, že zbavuje jednotlivce svobody volby, kterou by disponoval, pokud by segregační opatření nebyla přijata).

Existuje navíc pojetí újmy, která komparátor pro hodnocení hledá v určitém ideálu. Újma je z tohoto hlediska považována za právně i morálně významnou tehdy, je-li postavení diskriminovaného jednotlivce horší než postavení, kterým by disponoval v případě spravedlivého či z morálního hlediska nejlepšího zacházení.74Pro vysvětlení konceptů diskriminace a segregace se uvedené pojetí újmy, navzdory jejímu vágnímu charakteru, jeví jako výhodné. Důvodů je několik, nicméně jeden z nich má v kontextu právem zakázané diskriminace ve vzdělávání zásadní povahu. Hodnocení újmy z pozice ideálu umožňuje rozlišit mezi diskriminací, přímou či nepřímou, která je z morálního hlediska nepřijatelná, a tzv. pozitivní diskriminací, která tento charakter postrádá. Neboť zatímco u případů pozitivní diskriminace platí, že přijatá opatření způsobují snižování rozdílů mezi tím, jak dobře se má osoba, která z pozitivní diskriminace těží, a jak dobře by se měla v případě spravedlivé distribuce statků (tj. dochází k přibližování se k ideálu), případy tradiční diskriminace tyto rozdíly naopak zvyšují (dochází ke vzdalování se od ideálu).75Z tohoto hlediska proto můžeme např. tvrdit, že zvýhodní-li vysoká škola ve Spojených státech amerických uchazeče o studium, který je afroamerického původu, anebo česká, popř. slovenská škola uchazeče romské národnosti, k žádné újmě z hlediska ideálu distributivní spravedlnosti nedochází, a to ani ve vztahu ke znevýhodněnému uchazeči. Pozitivní diskriminace v tomto případě újmu nevytváří, ale eliminuje rozdíly, které jsou s hledaným ideálem neslučitelné.

Je třeba též zdůraznit, že újma, má-li být považována za diskriminační, nemusí nutně zasahovat každý aspekt života jednotlivce.76Lze si např. představit situaci, kdy škola při přijímacích zkouškách, vědomě či nevědomě, upřednostňuje uchazečky o studium ženského pohlaví (v souladu se zažitým stereotypem, že dívky jsou při studiu svědomitější, pečlivější a mají větší kázeň), zatímco následný zaměstnavatel upřednostňuje spíše muže (neboť ty považuje obecně za schopnější, dravější a nápaditější). Stejně tak platí, že diskriminace jako koncept není pojmově asymetrická v tom smyslu, že pouze jedna skupina osob je vždy v pozici diskriminujícího a druhá v pozici diskriminovaného.77Velmi dobře si lze představit např. situaci, kdy zaměstnavatel tmavé barvy pleti upřednostňuje uchazeče o zaměstnání stejné rasové skupiny a totéž i zaměstnavatel bílé barvy pleti. Tvrzení, že ženy jako takové jsou diskriminovány nebo že osoby tmavé barvy pleti jako takové jsou diskriminovány, to samozřejmě nezbavuje platnosti. Určité zpřesnění se nicméně v těchto případech jeví jako žádoucí.

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Segregace, vzdělávací příležitost a závazky států.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.